1. Negotiations
2. US-DR-CAFTA

Documento de la Universidad Nacional de Costa Rica sobre el CAFTA

INTRODUCCIÓN

El Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (TLC) es de una enorme complejidad, como lo han demostrado las numerosas publicaciones, foros, conferencias, manifestaciones y otras actividades promovidas en diversos contextos nacionales, así como las diversas posiciones que se han levantado a favor y en contra de su posible aprobación. En un tema de tanta importancia, posiblemente uno de los más decisivos en la historia contemporánea de nuestro país y de la región centroamericana, Costa Rica tiene al frente una posibilidad extraordinaria para llevar a cabo un ejercicio democrático y participativo en la toma de una decisión que, en muy diversos sentidos, afectará nuestra vida social, económica, política y cultural, el funcionamiento de muchas de nuestras instituciones y el modelo de desarrollo que durante gran parte del siglo XX impulsó a nuestra sociedad hacia altos niveles de convivencia democrática, seguridad social y solidaridad.

La Asamblea Legislativa, Institución que en última instancia tendrá la responsabilidad de aprobar o no la entrada en vigencia del TLC, tiene la responsabilidad histórica con el pueblo costarricense en general, y con las nuevas generaciones en particular, de hacerlo con la mayor responsabilidad, conocimiento del texto, de sus implicaciones a corto, mediano y largo plazo, y de asesorarse adecuadamente, de modo que el proceso de análisis que lleve a cabo se constituya en un inmejorable ejercicio de educación política, en su más amplio y noble sentido, dentro de un horizonte en el que prevalezcan, de manera inclaudicable, los más altos intereses del país.

El Gobierno, las cámaras empresariales, los sindicatos, otras organizaciones, y de manera particular los medios de comunicación, deben de actuar dentro de niveles de objetividad y respeto suficientes para que el análisis transcurra por los canales que la cordura, el civismo y los más altos valores éticos exigen, de acuerdo con la tradición histórica de resolución de diferencias que ha caracterizado a la sociedad costarricense. Es inobjetable que una eventual aprobación del TLC obligaría al país a redefinir el papel de algunas de sus instituciones, dentro de un contexto de globalización y de funcionamiento del comercio internacional que ejerce ya múltiples presiones. Pero también somos conscientes de que Costa Rica es un Estado de derecho que cuenta con la institucionalidad, la tradición y las organizaciones civiles suficientemente preparadas para analizar conjuntamente los objetivos que pretende el TLC.

El principio fundamental para la aprobación de cualquier tratado de libre comercio es que funcione como un instrumento, no solo de crecimiento y oportunidades económicas para determinados sectores, sino sobre todo como una estrategia de desarrollo nacional incluyente, dentro de una agenda permanente del país, dirigida a procurar soluciones sostenibles a los principales problemas de nuestra sociedad. Con mayor razón, si se visualizan beneficios y oportunidades que profundicen los logros ya obtenidos a lo largo de nuestra historia en materia de ejercicio democrático, seguridad y equidad social, calidad educativa, salud, condiciones laborales, ambiente, y sobre todo el fortalecimiento de las instituciones públicas estratégicas, todo ello pilar innegociable de la existencia misma del Estado costarricense. En la discusión del TLC por parte de la Asamblea Legislativa, los puntos anteriormente señalados deben constituir el norte, y quedar claros y fuera de toda duda, considerando que éstos expresan los más altos valores e intereses de la mayor parte de la población costarricense.

A ningún sector serio y honesto del país le puede interesar, en nombre del imperativo de la globalización, una población nacional empobrecida y un país sin instituciones fuertes. Todos estos aspectos deben estar en la base de discusión de un Tratado que puede modificar las bases mismas de nuestras futuras condiciones de vida. Los señores diputados, por la trascendencia de su decisión, deben informarse de manera objetiva y clara sobre las variables y repercusiones sociales y culturales de un Tratado que sobrepasa en mucho su contenido específicamente comercial.

A ello busca contribuir el estudio que hoy ofrece, como pronunciamiento oficial, la Universidad Nacional, fruto del análisis de un grupo de distinguidos académicos que el Consejo Universitario comisionó para tal fin y que, en cumplimiento de su misión, fines y funciones pone en manos de las señoras y señores diputados y de la comunidad costarricense en general.

Más allá del TLC, la Universidad Nacional reafirma a la sociedad costarricense su compromiso permanente por contribuir y colaborar con sus mejores esfuerzos a la construcción de una agenda permanente del país que garantice el fortalecimiento del estado social de derecho y las garantías económicas, laborales, sociales y ambientales de la población.

I. SOBRE LOS ASPECTOS JURÍDICOS

Se tocan en este apartado los siguientes aspectos:
1) Naturaleza jurídica del tratado
2) Mayoría requerida para la votación
3) TLC y legislación laboral
4) TLC y legislación ambiental

1) Naturaleza jurídica del TLC

A pesar de la distinción terminológica que pueda producirse respecto de las denominaciones del TLC, sea “Agreement” en inglés, o “Tratado” en español, y las distintas jerarquías normativas, procedimientos de aprobación y modificación, así como los efectos que se puedan generar -según el tratamiento que las legislaciones de los Estados Unidos y Costa Rica le otorguen- en relación con la propuesta de análisis, es una realidad que, como instrumento internacional que obliga las voluntades de dos sujetos de derecho internacional, el TLC se configura claramente como un tratado internacional en los términos establecidos por la Convención de Viena (artículo 2), siendo de plena exigibilidad y aplicación entre las partes durante la vigencia de este, de conformidad con el principio de pacta sunt servanda recogido en el numeral 26 de la Convención referida (obligatoriedad y buena fe), y la imposibilidad de los firmantes de alegar las normas del derecho interno como justificación de un potencial incumplimiento (artículo 27 de la Convención de Viena). A pesar de lo anterior, debe considerarse como un aspecto relevante en el ámbito político -y no directamente jurídico- la potencial posibilidad de incumplimiento de los Estados Unidos a través de una reforma unilateral, en vista de que a lo interno de ese país, el CAFTA se aprueba por intermedio de una “Implementation Act” (Ley de Implementación), con una jerarquía de fuente del derecho menor a la Constitución, las leyes federales e incluso estatales. En el caso costarricense se trata de un Tratado y, en consecuencia, de rango superior a nuestras leyes. Eso podría significar que su contenido puede ser variado unilateralmente por los EEUU, pero no por Costa Rica. Este hecho desvirtúa el argumento según el cual el instrumento dará seguridad jurídica a las relaciones comerciales con EEUU, actualmente regidas por la Iniciativa de la Cuenca del Caribe, la que, efectivamente, puede ser variada unilateralmente por tratarse de normativa interna estadounidense. Así entonces, hay dudas razonables acerca de una inconstitucionalidad del TLC, al limitar el desarrollo legal y jurisprudencial progresivo en nuestro país de derechos y normas constitucionales, en especial en materia laboral y ambiental.

2) Mayoría requerida para su aprobación

El artículo 121, inciso 4), de la Constitución Política establece lo siguiente: “ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (...)
4) Aprobar o improbar los convenios internacionales, tratados públicos y concordatos.
Los tratados públicos y convenios internacionales, que atribuyan o transfieran determinadas competencias a un ordenamiento jurídico comunitario, con el propósito de realizar objetivos regionales y comunes, requerirán la aprobación de la Asamblea Legislativa, por votación no menor de los dos tercios de la totalidad de sus miembros.
No requerirán aprobación legislativa los protocolos de menor rango, derivados de tratados públicos o convenios internacionales aprobados por la Asamblea, cuando estos instrumentos autoricen de modo expreso tal derivación. (Así reformado por ley No.4123 de 31 de mayo de 1968)”. [El resaltado es nuestro].

Así entonces, el TLC, en virtud de los compromisos y obligaciones que asumiría el país con su aprobación, debe aprobarse en la Asamblea Legislativa por una mayoría calificada de 38 votos, en los términos dispuestos en la Constitución Política de Costa Rica y tal como han sido votados todos los tratados, incluidos los tratados de libre comercio vigentes. Esto es así con fundamento en jurisprudencia constitucional, al disponer como obligatorio para el Estado de Costa Rica -en sí mismo y como sujeto de derecho público e internacional- el sometimiento a un arbitraje internacional ante una simple demanda arbitral en su contra, renunciando a la jurisdicción nacional, así como la posibilidad de que las decisiones de una Comisión de Libre Comercio (que se crea con el instrumento) puedan modificar o interpretar lo acordado, sin que dicha decisión sea sometida al máximo órgano representante de la voluntad popular (Asamblea Legislativa). Lo anterior se constituye en supuestos de traslado de competencias constitucionales a órganos supranacionales; por ende, no pueden ser aprobados por una votación de mayoría simple (Artículo119 de la Constitución Política), sino que requieren de un mecanismo agravado para su final incorporación al ordenamiento jurídico costarricense, como lo es el de su confirmación a partir de una mayoría de las dos terceras partes del total de integrantes de la Asamblea Legislativa.

3) TLC y legislación laboral

El Informe de carácter general no vinculante al Presidente de la República sobre el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos de América (“Informe de los Notables”), plantea que “el TLC promueve la protección y el cumplimiento de los derechos laborales fundamentales mediante la obligación de la observancia y aplicación de la respectiva legislación de cada una de las partes contratantes, las cuales se comprometen a aplicar efectivamente su propia legislación laboral” (p. 69). No obstante, del texto del TLC se desprenden algunas preocupaciones en materia laboral, que se enuncian a continuación:

3.1 No existe en el tratado un compromiso expreso de los países de ratificar los convenios internacionales a que se hace referencia en la Declaración de la OIT. Sin embargo, en otras áreas como en la propiedad intelectual sí se encuentra la obligación de ratificar los instrumentos jurídicos internacionales sobre esa materia. Entonces, por un lado se reafirman los compromisos con la OIT, pero no se obliga a los Estados a aprobar los convenios de esa organización que tutelan los derechos fundamentales en materia laboral, con lo cual se imposibilita la unificación o estandarización en la materia, y se crean desigualdades que perjudican a los países con más garantías laborales. Lo anterior puede generar una asimetría en los costos de producción, que dejaría en desventaja a los países con estándares laborales más altos, como Costa Rica, ya que se traducirían, desde el punto de vista empresarial, en ‘cargas’ laborales que afectan la competitividad internacional . Esto podría traer como consecuencia que el sector productivo costarricense tenga que sufrir una presión hacia el incumplimiento de normas y estándares laborales, sociales y ambientales, hacia la precarización del empleo, hacia el crecimiento de la informalidad, o hacia el traspaso de propiedad de las empresas nacionales a transnacionales.

3.2 Se estipula la creación de un Consejo de Asuntos Laborales para supervisar la implementación y el avance en los objetivos laborales del Tratado; en caso de un conflicto por incumplimiento con la legislación laboral que afecte el comercio entre las partes, este debe ser resuelto por ese Consejo. Esto podría implicar que “una parte importante de la actividad jurisdiccional en materia laboral (derecho procesal laboral) sería regulada al margen del Poder Judicial, lo que podría establecer un roce con el artículo 153 de nuestra Constitución Política, que dice textualmente: “Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta Constitución señaló, conocer las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo, y contencioso-administrativas, así como las otras que establezca la ley...” .

3.3 El TLC no abre espacios para la participación de representantes de los trabajadores en los diversos organismos que se crean . Los trabajadores costarricenses no podrían ampliar sus derechos laborales, pero el Tratado sí permite que se restrinjan esos derechos bajo las modalidades de desregulación y flexibilización.

3.4 El TLC señala que se va a respetar la legislación laboral VIGENTE en el país. Contrario a lo que podría pensarse, esta cláusula podría representar un peligro para el desarrollo del derecho laboral costarricense. La inquietud surge porque cuando aquí se hicieron concesiones para la explotación bananera mediante el mecanismo de los contratos-ley, estos tenían la misma cláusula. Cuando en 1958 la Asamblea Legislativa aprobó la ley del aguinaldo, las transnacionales se negaron a pagarlo, indicando que esta ley no estaba vigente al momento de celebrar el contrato-ley.

3.5 En el ámbito laboral, la posibilidad de entablar una demanda queda supeditada, en el art. 16.6.7, a que el incumplimiento de la normativa sea recurrente y a que afecte el comercio, ya que según el artículo 16.2.1 (a) “Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación laboral, por medio de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las Partes, después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado”.

En conclusión, respecto del tema de legislación laboral se comparte el criterio expuesto en el “Informe de los Notables”, en el sentido de que: “El tratado plantea la aplicación de las regulaciones laborales de cada país, así como las reconocidas internacionalmente. Sin embargo, al referir lo laboral a los estándares ya existentes de cada país, se limita la posibilidad de mejorarlos o ampliarlos, lo que produciría, de hecho, una homologación hacia abajo.”

4) TLC y legislación ambiental

Aun cuando más adelante se dedica en este análisis un apartado a estudiar los alcances que tendría la aprobación del TLC en el ámbito de la biodiversidad (ver IV, 3), hemos considerado conveniente analizar en esta sección, de manera específica, las implicaciones del TLC en lo que se refiere a legislación ambiental.

El capítulo 17 del Tratado dispone, en términos generales, que en la aplicación de la legislación ambiental las Partes deben establecer su propia normativa interna, ya sea por medio de la adopción de nuevas leyes o modificando las ya existentes, lo anterior con el fin de asegurar una efectiva protección del medio ambiente”. Respecto a lo anterior, es importante destacar que si un signatario de este tratado deja de aplicar, debilita o reduce su propia legislación ambiental, sea por medio de hacer o dejar de hacer lo necesario para cumplirla, y que con esto provoque una afectación al comercio entre las Partes, estaría incurriendo en incumplimiento del Tratado. Asimismo, el Tratado establece que cualquier persona de una Parte podrá remitir comunicaciones aseverando que una Parte está incumpliendo en la aplicación efectiva de su legislación ambiental. Dichas comunicaciones serán dirigidas a una secretaría u otro organismo apropiado, designado por las Partes. El secretariado determinará si se solicita una respuesta a la parte denunciada. Sin embargo, en virtud del Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte (ACAAN), se excluye a los Estados Unidos de ser sometido a este procedimiento, ya que en caso de ser el sujeto denunciante un residente de ese país, se deberá seguir el procedimiento establecido en ese Acuerdo. Además, en el artículo 45 se da una definición precisa de lo que ha de considerarse como legislación, la cual no incluye la recolección, administración, extracción o explotación de los recursos naturales con fines comerciales, ni la recolección o extracción de estos recursos por parte de las poblaciones indígenas. De igual manera, el mecanismo establecido para imponer sanciones comerciales recorre un gran trayecto de revisión de la controversia antes de que un tribunal arbitral decida en contra de un país y le imponga la sanción correspondiente.

En relación con las disposiciones de anterior cita y sus consecuencias jurídicas, se hace necesario efectuar las siguientes precisiones:

4.1. En primer término, se observa que el reconocimiento del “derecho de cada parte de establecer sus propios niveles de protección ambiental y sus políticas y prioridades de desarrollo ambiental”, genera problemas en cuanto a la falta de armonización de la legislación ambiental de los países signatarios. Esto dificulta un marco legal mínimo uniforme en materia ambiental. Aun cuando se implementara adecuadamente cada legislación, hay gran cantidad de normas contradictorias entre sí, inclusive internamente en cada país.

4.2. La definición propuesta por el texto del TLC para “legislación ambiental” es sumamente restrictiva. Sin embargo, la protección del ambiente se presenta en el texto del tratado como una obligación indeterminada, careciendo de una explicación de las obligaciones específicas para implementar dicha legislación de manera exitosa.

4.3. El procedimiento estipulado en el TLC para sancionar a quienes infringen una norma ambiental, conlleva que no todo incumplimiento dé paso a la posibilidad de iniciar el proceso de solución de controversias, ya que los requisitos del incumplimiento para que se dé ese proceso implican que el incumplimiento debe considerarse recurrente o sostenido, y este debe afectar el comercio.

4.4. El tratamiento de este tema en el TLC, en lugar de promover mejoras en la legislación ambiental, las desincentiva. Ello por cuanto, al existir un tratamiento punitivo, reprime la no implementación de legislación en lugar de promocionar y aplaudir los esfuerzos nacionales para mejorar los estándares ambientales. Esto se convierte en una limitación implícita al desarrollo legal y jurisprudencial progresivo en la materia. Así, los países que tienen menos legislación ambiental tienen menos posibilidades de incumplirla, ergo, tienen menos posibilidades de ser sancionados. En el caso de Costa Rica, que tiene una legislación ambiental bastante desarrollada, tiene más posibilidades de perder comercialmente; por ende, evitará tomar decisiones protectoras de avanzada en materia ambiental.

4.5. El lenguaje utilizado en ciertas partes del Capítulo Ambiental es sumamente ambiguo, lo cual puede dar lugar a diversas interpretaciones. A manera de ejemplo, está la definición dada a “legislación ambiental”, así como el requisito establecido en el artículo 17.3. párrafo 3) que indica, en lo conducente, que debe existir un “interés legalmente reconocido conforme a su derecho interno sobre un determinado asunto” para que las personas tengan acceso a los procedimientos judiciales, cuasi judiciales o administrativos, de conformidad con el párrafo primero del mismo artículo.

4.6. El Tratado permite la posibilidad de someter los casos a la jurisdicción internacional en vez de agotar los recursos internos del país, pues aunque se refiere al Capítulo sobre Inversión, trata de la posibilidad de que los inversionistas extranjeros puedan recurrir a tribunales internacionales para cuestionar la aplicación de una ley o regulación legítima, pasando por encima de las autoridades jurisdiccionales a nivel doméstico.

4.7. En los asuntos de interés general, como lo es el ambiente y los recursos generados por éste (como el agua, la pureza del aire, la biodiversidad), la prioridad la tiene el sentido comercial, y nunca la normativa protectora podrá ser antagónica o “dificultar” el tráfico comercial y la inversión. Lo principal en estos temas consiste en tener presente no lo que el tratado plantea, sino lo que no plantea; las ambigüedades y las incertezas de las afirmaciones, contradicciones y demás que se dan dentro del Tratado, son resultado de no haber puesto las cuestiones en claro, por lo que quedan a la interpretación. La trascendencia obligaba a que todos esos aspectos fuesen dejados en claro, sin portillos que abran paso a potenciales efectos graves, irreversibles y dañinos al ambiente y los recursos naturales del país.

4.8. No se establece la preeminencia de los acuerdos ambientales internacionales que tienen medidas comerciales; así, ante cualquier incompatibilidad, prevalecerá el TLC, debido al rango que el Tratado tendrá en nuestro país. Lo anterior se vincula directamente con un factor que llama la atención: en los Capítulos de Propiedad Intelectual y Ambiente se generan obligaciones desiguales, pues mientras en propiedad intelectual se obliga al país a respetar acuerdos existentes (Organización Mundial de Comercio: OMC) y a suscribir nuevos (Unión para la Protección de las Obtenciones Vegetales: UPOV), en lo que respecta al tema ambiental no se da ningún tipo de obligación, quedando por fuera convenios internacionales ambientalistas tan importantes como el de Biodiversidad y el de Cambio Climático. Ello genera un claro favoritismo del comercio, en detrimento del ambiente, máxime en el caso de Estados Unidos, que es uno de los países más contaminantes y no ha ratificado convenios internacionales como los mencionados en líneas anteriores. El TLC no impone algún tipo de obligación para adoptarlos. Con lo anterior, Estados Unidos queda por fuera de las multas estipuladas hasta por 15 millones de dólares para aquellos países que irrespeten la legislación interna, pues no tiene normativa que incumplir. De esta forma se desincentiva la promulgación de leyes o la aprobación de tratados ambientalistas, pues la existencia de los mismos le puede costar a los países duras sanciones.

4.9. Resulta de interés recalcar lo que ha manifestado el informe Aportes para el análisis del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos, el cual señala, con respecto a la aprobación del convenio UPOV: “la aprobación de UPOV no es óbice para que los países definan una legislación particular que proteja sus recursos.” En las circunstancias actuales, si se tiene la obligación de aprobar UPOV, debe de inmediato y en virtud de lo anterior, “establecerse una legislación que permita imponer excepciones necesarias al derecho en exclusiva del obtentor, así como proteger la diversidad biológica y la salud pública; dicha legislación podría tomar en consideración los siguientes aspectos, entre otros: Evaluar el impacto ambiental y los principios precautorios para la defensa de la biodiversidad; evaluar el impacto en la salud; proteger el patrimonio genético y la biodiversidad local, imponiendo el consentimiento previo del uso de la biodiversidad mediante acuerdos que retribuyan alguna contraprestación proporcional, razonable y ética, con garantía proporcional de los beneficios; evitar la expropiación del conocimiento tradicional en medicina, alimentos y técnicas agrícolas ...”

4.10. Finalmente, la aprobación del TLC no otorga protección para los conocimientos de nuestros pueblos indígenas, pues muchos de ellos tienen conocimientos sobre fuentes naturales de compuestos químicos que permiten el tratamiento de enfermedades con un bajo efecto nocivo y con una inversión menor en las etapas previas de descubrimiento e investigación, situación que aprovechan las grandes compañías farmacéuticas. Podría significar, además, la posibilidad de patentar la información genética de organismos vivos hasta por 20 años, con posibilidad de ampliación en caso de algún retraso en la aprobación de la patente; seríamos, por tanto, extranjeros en nuestro propio territorio, ya que nuestra biodiversidad tendría dueños extranjeros.

5) TLC y propiedad intelectual

Respecto de la materia de propiedad intelectual, en primer término, debe quedar claro que Costa Rica ya cumplió con los estándares internacionales en materia de Propiedad Intelectual, los que fueron impuestos al final de la Ronda de Uruguay y con el surgimiento de la OMC, de modo que no estamos obligados a endurecer nuestra legislación en esta materia, mucho menos se nos puede obligar a adoptar la legislación en Propiedad Intelectual del mundo desarrollado, limitando el acceso de sectores sociales a la informática por el pago obligado de licencias, lo que, igualmente, limita el acceso de sectores de la población a la era de la información digital y del conocimiento. Partiendo de lo anterior, el TLC tendría como implicaciones los siguientes temas principales:

5.1 El acuerdo de hacer más fuertes las sanciones en materia de violaciones a la propiedad intelectual en nuestra legislación, y el efecto de tales medidas sobre la libre circulación de la información científica con fines educativos, así como sobre el acceso de nuevos sectores sociales a la información digital.

5.2 Está documentado que el TLC limita el acceso a los datos de prueba de las patentes de medicamentos y agroquímicos, lo que impide la fabricación y distribución de medicamentos y agroquímicos genéricos. Ello obligaría a consumir solo productos médicos y agroquímicos de marca, con un encarecimiento sustancial que afectará, necesariamente, la salud pública y la agricultura local. En el fondo, se trata de una clara limitación de la competencia por parte de los productores de genéricos y un fortalecimiento del monopolio de los productos patentados, beneficiando directamente a las grandes transnacionales de ambos sectores.

5.3 Nuestra Asamblea Legislativa no ha ratificado el convenio “Unión para la Protección de las Obtenciones Vegetales” (UPOV); al contrario, lo sacó de la corriente legislativa, por cuanto no es política de nuestro país patentar seres vivos. El TLC obliga a aprobar el convenio UPOV en su última versión. Ello obligaría al país a patentar vegetales vivos, lo que resulta contrario a la posición tradicional del país en esta materia que, dando acogida a los “Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio” (ADPIC) de la OMC, se ha negado a autorizar el patentamiento de seres vivos superiores. Lo anterior tiene una implicación especial en un país tropical, que contiene el 5% de la biodiversidad mundial, dado que la presión por patentar podría poner en peligro el conocimiento tradicional de grupos étnicos o campesinos tradicionales y afectaría el intercambio de semillas, con implicaciones sobre la seguridad alimentaria. En el Tratado no se clarifica lo que ha de entenderse por ser vivo, ser vivo genéticamente modificado, materia viva y derivados genotípicos, dejando un gran espacio de libertad en cuanto a la interpretación que se le ha de dar a esos términos, lo que iría en conveniencia de las empresas transnacionales para patentar seres vivos. Así entonces, no hay forma de saber de previo qué se está protegiendo o, contrario sensu, qué se está desprotegiendo. Evitar el patentamiento y la privatización de la vida no es una lucha nacional, sino de la humanidad.

5.4 De conformidad con lo indicado, debe concluirse que Costa Rica, en materia de Propiedad Intelectual, ya cumplió -desde el año 2002- con los estándares internacionales sobre normativa en materia de propiedad intelectual. Se puso a la altura de los países más desarrollados al adoptar las regulaciones de los ADPIC. Por lo tanto, no debería imponerse la obligación de establecer una legislación más severa o restrictiva, sin antes dar oportunidad a que toda la sociedad tenga acceso a los medios tecnológicos que le garanticen participar de la sociedad del conocimiento.

II. EL TLC Y LA EDUCACIÓN COSTARRICENSE
En un boletín impreso del Ministerio de Comercio Exterior (COMEX) se afirma que: “... la educación pública como tal no está cubierta por el TLC y ese es el caso en todos los países que forman parte de este tratado, incluido Costa Rica. ... El TLC no afecta de ninguna forma a la educación pública, incluyendo primaria, secundaria y universitaria” (Preguntas frecuentes sobre el TLC, COMEX, 2004: 14).
Esta afirmación no es correcta. En general, debe tenerse en cuenta en cuenta que para este tipo de tratados comerciales los “servicios de enseñanza” (el nuevo nombre que se da a la educación), se transforman en un servicio comercial más, junto a otros servicios como los financieros, los transportes, los seguros o los servicios de construcción. En el TLC, tales “Servicios de enseñanza” quedan comprendidos en el Capítulo Once (Servicios Transfronterizos). El párrafo 6 del Artículo 11.1 (Ámbito de Aplicación), define cuáles servicios públicos quedan fuera del tratado:
“Este Capítulo no se aplica a los servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales”. Para acto seguido aclarar: “Un servicio suministrado en el ejercicio de facultades gubernamentales significa todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios”.
Obviamente, la educación pública no cumple este riguroso criterio de exclusión. La educación general básica cumple con la primera parte de la definición (que no se suministre en condiciones comerciales), pues se supone que es gratuita; pero no cumple con la segunda parte (que no exista competencia con uno o varios proveedores de servicios), ya que junto a los centros educativos públicos (jardines infantiles, escuelas y colegios), coexisten proveedores privados de “servicios de enseñanza”, a lo largo y ancho del país. Obsérvese que la educación universitaria no cumple con ninguno de los dos criterios de la definición (ni es gratuita ni es suministrada exclusivamente por el Estado).
1. Una reserva no es igual a una exclusión
Existe “a favor” de la educación pública una reserva, tal como se enlista en el Anexo II de Medidas Disconformes, Lista de Costa Rica. Esta reserva le permite a Costa Rica “adoptar o mantener cualquier medida respecto a la ejecución de leyes y al suministro de servicios”, en el ámbito de los “servicios sociales”, incluida la educación pública. Pero una reserva no es una exclusión.
Esta reserva “desaplica” o deja sin efecto las siguientes obligaciones a favor de los inversionistas y proveedores extranjeros de servicios, que aparecen en los Capítulos 10 (Inversión) y 11 (Servicios Transfronterizos):
–  Trato Nacional (Artículos 10.3 y 11.2)
–  Trato de Nación Más Favorecida (Artículos 10.4 y 11.3)
–  Presencia Local (Artículo 11.5)
–  Requisitos de Desempeño (Artículo 10.9)
–  Altos Ejecutivos y Directorios (Artículo 101.10)
–  Acceso a los Mercados (Artículo 11.4).
Ninguno de estos beneficios que reciben las empresas extranjeras en ambos capítulos se podrán aplicar al campo de la educación pública. Pero hay que tomar en cuenta que, aun con dicha reserva, se siguen aplicando tres artículos muy importantes del Capítulo Diez: Nivel Mínimo de Trato (Artículo 10.5), Expropiación e Indemnización (Artículo 10.7) y Transferencias (Artículo 10.8).
Particularmente grave es el hecho de que la ficha de Servicios Sociales del Anexo II no “desaplique” el Artículo 10.7, ya que éste, junto con el 10.28 (Definiciones) y el Anexo 10-C (Expropiación), crean el marco para que una determinada medida gubernamental (ley, reglamento, procedimiento, etc.) pueda ser impugnada por un inversionista extranjero, si la considera una “expropiación indirecta” de su inversión o patrimonio. Esto podría ocurrir si una política gubernamental a favor de la educación pública -general o particular- tiene el efecto de disminuir la rentabilidad financiera de una empresa extranjera dedicada a los “servicios de enseñanza” (una significativa disminución en la matrícula, y por ende, en las ganancias, por ejemplo).
Así, si en Costa Rica nos propusiéramos elevar el nivel y la calidad de la educación pública, de tal manera que la rentabilidad de la educación privada se redujera sensiblemente (reducción de matrícula, cierre de algunos centros), los inversionistas extranjeros que se sientan perjudicados podrían exigir al Estado indemnizaciones compensatorias. Distinto sería si el artículo 10.7 también hubiese sido incluido en la ficha de medidas disconformes del Anexo II, pero eso no se hizo.
Incluso medidas que no contravengan el Tratado pueden ser impugnadas en el campo de los servicios, incluyendo los “servicios de enseñanza”. En resumen, ni siquiera la educación pública queda a salvo de las amenazas derivadas de los privilegios que reciben las empresas extranjeras en los Capítulos 10 y 11.
2. Sobre la desregulación y mercantilización de la educación privada
Como se expuso antes, la reserva contemplada en el Anexo II (Servicios Sociales), se refiere exclusivamente a la educación pública, de manera que la educación privada queda completamente convertida en un campo más de los negocios. De esa forma, los inversionistas extranjeros en el área de los “servicios de enseñanza” adquieren plenamente los derechos (privilegios) contemplados en los capítulos 10 y 11 (Acceso a Mercados, Trato Nacional, Requisitos de Desempeño, etc.). Y recordemos que estos derechos adquieren rango supra legal, pues como se explicó antes, el Tratado tendría rango superior a las leyes nacionales.
Lo anterior significa que, por ejemplo, el Estado costarricense no podrá imponer ninguna restricción de “acceso a mercados” a universidades extranjeras (estadounidenses, salvadoreñas, etc.), tal como lo exige el Artículo 11.4, por lo que las disminuidas potestades del CONESUP para regular a estos centros desaparecerían del todo, ya que sólo podrían ser “inspeccionadas” (Artículo 79 de la Constitución). Tampoco se les podrá imponer “requisitos de desempeño”, ni regulaciones sobre nombramiento de profesores o personal administrativo nacionales: todos podrían ser extranjeros y enseñar con los textos y métodos que consideren convenientes o ventajosos.
Tampoco podría el Estado, eventualmente, subvencionar a colegios o universidades privadas nacionales (por ejemplo, a cambio de destinar esas subvenciones para otorgar becas a estudiantes de bajos recursos), si simultáneamente no subvenciona a los centros extranjeros, pues ello violaría el principio de “trato nacional”. Recuérdese que el Estado costarricense subvenciona con casi 5 000 millones de colones anuales a 29 centros educativos privados, en los que estudian unos 20 000 estudiantes (MEP pide cuentas a centros privados con subvención estatal, La Nación, 14-11-05). Estas subvenciones se encuentran amparadas en el Artículo 79 de la Constitución Política. Si por causa del TLC, el Estado estuviera obligado a extender sus subvenciones también a los centros extranjeros privados, se daría un importante drenaje de recursos que no iría a las arcas de las instituciones de educación pública. En el caso de las universidades privadas, estas subvenciones podrían darse (por ejemplo, en el marco de un plan nacional de desarrollo de la educación), tanto para favorecer estudiantes en desventaja económica y social, como para proyectos de investigación científica. Y también tendrían que otorgarse a universidades extranjeras que eventualmente los soliciten bajo la norma del “trato nacional”.
En síntesis, la educación pública no ha sido excluida del TLC con los Estados Unidos, al tiempo que la reserva contemplada en el Anexo II resulta insuficiente, al dejar por fuera, entre otras, la peligrosa cláusula de “expropiación indirecta”. Así, medidas gubernamentales en el campo de la educación podrían ser impugnadas si a juicio de los inversionistas extranjeros en el campo de los “servicios de enseñanza” representan una medida equivalente a una expropiación.
Los centros educativos privados (en todos los niveles) que pretendan seguir siendo “nacionales”, se verán envueltos en una competencia desleal con los extranjeros, ya que estos últimos quedarían fuera de cualquier clase de regulación estatal; o terminarán convirtiéndose en sociedades anónimas con la mayor parte de sus acciones en manos de extranjeros. Y cualquier subvención que el Estado pretenda otorgar a los centros privados, tendría que extenderse automáticamente a los extranjeros, dilapidando recursos que deberían ir a la educación pública.

III. EL TLC DESDE UNA PERSPECTIVA ECONÓMICA

1. Valoración General

A continuación se presenta un análisis de algunas de las principales observaciones al texto del TLC, desde una perspectiva económica. Para comenzar, es claro que el texto firmado por los presidentes de los países respectivos el 5 de agosto del 2004 no es un acuerdo de simple “comercio”. Lo anterior porque incluye múltiples y cruciales disposiciones relacionadas con múltiples ámbitos, tales como:

–  los procedimientos de contratación pública,
–  normas que desregulan y favorecen de manera privilegiada la operación del capital extranjero,
–  amplias obligaciones para la liberalización de los servicios, sean públicos o privados,
–  cambios profundos en los sectores de seguros y telecomunicaciones,
–  ampliaciones injustificadas en los derechos de propiedad intelectual a favor de las grandes transnacionales farmacéuticas y agroquímicas,
–  normas referentes a la jurisdicción laboral y ambiental, así como el traslado de importantes potestades de nuestros tribunales de justicia a órganos supranacionales de resolución de controversias privados, ajenos y remotos.

En segundo lugar, es también cuestionable que el comercio al cual se refiere el tratado pueda denominarse “libre”. Los mercados libres, según la definición de los propios economistas liberales y neoliberales, deben cumplir al menos con los siguientes dos requisitos:

–  nula o mínima interferencia estatal y
–  ausencia de poder de mercado por parte de las empresas participantes.

¿Cómo hablar de ausencia de interferencia estatal, por ejemplo, en el sector de productos agropecuarios, frente a los mil millones de subsidios diarios que reciben en ayudas directas los productores en los países ricos ($200 millones en los Estados Unidos)? La misma interrogante cabe hacerse sobre la ausencia de poder de mercado frente al control que ejercen, en estos mismos sectores, unas cuantas empresas transnacionales, o ante las prácticas continuadas y muchas veces injustificadas de dumping agrícola por parte del gobierno de los Estados Unidos. El comercio mundial no puede caracterizarse de “libre” comercio; es más bien un comercio administrado, pero no simplemente administrado, sino administrado por las grandes empresas transnacionales, que controlan el 70% del comercio mundial.

No se trata, entonces, de un tratado en igualdad de condiciones, que no es libre y que no trata solo de comercio. Se trata de un instrumento de transformación económica, social, institucional y jurídica de este país. Desde luego, no de cualquier estrategia, sino de una de “modernización globalizadora”, con un sesgo privatizador y aperturista y con una fuerte orientación ortodoxa neoclásica. Políticamente, implica una transformación socioeconómica y política que pone en jaque a nuestro estado social de derecho. El TLC constituye, en realidad, una pieza muy acabada de doctrina económica neoliberal, y como tendría rango superior a las leyes, funcionaría, tal como se afirmó antes, como una supra ley que ataría el país al neoliberalismo en materia de políticas públicas.

El TLC, a pesar de su nombre, carece de efectiva libertad de comercio, ya que nos coloca en situación de efectiva desventaja en la relación, pero al mismo tiempo nos obliga a hacer, “de paso”, como si fuera un requisito de segundo orden, una profunda reforma institucional que entroniza el sistema institucional neoliberal, sin discusión y sin la debida reflexión ciudadana. El tema de la reforma del Estado debe constituir un punto de discusión central en este momento, pero no puede ni debe ser subordinado a un tratado comercial.

Un aspecto que sobresale en materia económica, recién en el preámbulo, es que no introduce explícitamente el principio de trato especial y diferenciado, tal como este se entendía anteriormente en los debates sobre comercio y desarrollo (GATT, UNCTAD, OMC). Sólo se hace mención al reconocimiento de las diferencias en los niveles de desarrollo y el tamaño de las economías, sin que tal reconocimiento conlleve un trato especial en materia de políticas de desarrollo. Este debería ser el punto central, y no simplemente la inclusión de medidas de salvaguardia y plazos diferentes de desgravación arancelaria.

2. Aspectos económicos que sobresalen del análisis de los capítulos.

2.1. En relación al Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado, hay que advertir la desgravación arancelaria impuesta, ya que no solo se reducen a cero los aranceles y se prescinde de los sistemas de cuotas de una manera radical, sino que incluso se los prohíbe, estableciendo una concepción neoliberal de la política comercial como la política del Estado. Solo se establecen períodos de gracia y de transición para ciertos “productos sensibles”.

2.2. El artículo 3.8 establece el libre comercio en materia de importaciones y exportaciones, con algunas excepciones que cada país enlista en el Anexo 3.2. En el caso de Costa Rica, no se estableció en este Anexo ninguna reserva en áreas vitales de exportación e importación. Un agravante a lo anterior es que se elimina toda posibilidad de invocar medidas para favorecer el desarrollo económico, las cuales sí están contempladas en el Artículo XVIII del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT). En materia de cuotas, sin embargo, los EE UU mantuvieron su sistema de cuotas tanto para el azúcar como para el etanol.

2.3. En la Sección D (Medidas no Arancelarias), se recogen los compromisos de la Organización Mundial de Comercio (OMC), pero sin hacer mención a otras medidas como las restricciones para proteger la balanza de pagos o ayudas para favorecer el desarrollo económico. Al menos deberían considerarse estas medidas para situaciones especiales.

2.4. En materia de Agricultura (Sección F), los principales problemas que se pueden señalar son:

2.4.1 Dadas las enormes asimetrías en subsidios, servicios gubernamentales de apoyo y productividad, los plazos establecidos para la desgravación de productos costarricenses en competencia o con sustitutos cercanos son insuficientes. Debieron negociarse otras exclusiones que protejan a los pequeños productores (además de la papa y la cebolla, en el caso costarricense).

2.4.2 Las salvaguardias agrícolas dejarán de aplicarse cuando termine el período de protección arancelaria.

2.4.3 Los apoyos directos a la producción (subsidios) quedaron fuera de la negociación, favoreciendo claramente el interés de los EEUU y sin ningún tipo de compensación a cambio.

2.4.4 En algunos productos como el arroz limpio, el maíz y la carne de cerdo, las cuotas de importación libres de arancel contempladas a favor de las importaciones desde los EEUU, equivalen prácticamente a un acceso libre inmediato. En otros casos, la posibilidad de aplicar la salvaguardia deja un amplio margen a las importaciones procedentes de EE UU (como el maíz amarillo para Nicaragua).

2.4.5 En el caso del arroz, carne de bovino, carne de cerdo, pollo y lácteos; Costa Rica no podrá aplicar la salvaguardia dentro del período de gracia establecido.

2.4.6 Eventuales problemas de triangulación de productos entre los países centroamericanos, dada la insuficiente armonización arancelaria a la fecha.

2.4.7 Se ve amenazada la posibilidad de establecer una política de soberanía alimentaria, si el país decidiera su conveniencia, con el consiguiente efecto destructivo sobre la agricultura de pequeños productores y la vida rural costarricense.

2.5 En lo referente a los procedimientos y reglas de origen, advertimos que lo planteado en este capítulo corresponde plenamente a las propuestas presentadas por los Estados Unidos en el ALCA, con un detalle en los procedimientos aún mayor. ¿Propician estas normas de origen el desarrollo de encadenamientos productivos con alto valor agregado nacional, o más bien lo debilitan? Consideramos que estas normas lo que pretenden es consolidar el papel de las economías centroamericanas como economías maquiladoras, estrategia a la que los restantes gobiernos centroamericanos se han acoplado plenamente y sin crítica alguna. De aprobarse el tratado, Costa Rica seguiría y sentenciaría una tendencia similar.

2.6 En cuanto a las medidas sanitarias y fitosanitarias, una vez más no se contempla el principio de trato especial y diferenciado, más allá de lo establecido en el Acuerdo sobre MSF de la OMC. Aunque según lo negociado en el capítulo tres en materia agrícola, el acceso al mercado estadounidense puede hacerse de manera inmediata en muchos rubros, los estrictos controles de sanidad y calidad usualmente exigidos y recientemente endurecidos (Ley contra el bioterrorismo, por ejemplo), son una limitante fundamental para las exportaciones centroamericanas, como de hecho lo han sido en el pasado (carne de cerdo y de pollo, por ejemplo).

2.7 En cuanto a Defensa Comercial, el principal problema es que, nuevamente, no contempla un tratamiento preferencial de acuerdo con el tamaño y nivel de desarrollo de las economías, más allá de las temporales medidas de salvaguardia y sus mecanismos de ejecución (10 años). EEUU exigió la regla de la no exclusión, aunque las exclusiones que el tratado de hecho contiene fueron las exigidas por los EEUU, como en el caso del azúcar, los subsidios y el movimiento de personas (migraciones).

2.8 Los capítulos 3 al 8 abarcan la parte propiamente comercial del Tratado, y en su conjunto representan beneficios mínimos para Centroamérica, pues en su gran mayoría las preferencias arancelarias negociadas ya están contenidas en la Iniciativa de la Cuenca del Caribe (ICC) y sus reformas, o en los acuerdos del GATT de la OMC. Costa Rica, por ejemplo, ya goza de un amplio acceso al mercado estadounidense, pues al 2003 el 93.5% de sus exportaciones ingresaron libre de aranceles a los EEUU, y el 99.9% de las exportaciones ingresaron pagando aranceles menores al 3% (en promedio). Por ello, una negociación verdaderamente exitosa en el campo comercial debió haber logrado avances sustanciales en las diversas áreas de las barreras no arancelarias, lo que no ocurrió (subsidios internos, eliminación de cuotas, flexibilización de obstáculos técnicos, aplicación de normas anti dumping).

2.9 La parte central del tratado se circunscribe a los capítulos 9 al 15, sección que se analiza a continuación: Específicamente, en lo que a contratación pública se refiere, se pueden mencionar diversos inconvenientes. Entre ellos se pueden mencionar los siguientes:
En n el Anexo I de Medidas Disconformes, los estados de EEUU resguardan todas sus leyes existentes si estas contravienen las disposiciones del Tratado. Esto es una clara asimetría a favor de los EEUU La Ley de Implementación reafirma esta asimetría.

2.9.1 En la legislación nacional (ley y reglamento de contratación administrativa), los criterios de licitación no son exclusivamente comerciales (de manera obligatoria), como sí ocurre en el TLC. Con esto se prohíbe que el Estado, en sus distintos niveles (poder central, instituciones autónomas, municipalidades), pueda utilizar su poder de compra para impulsar metas de desarrollo social y productivo. En este sentido, son especialmente críticos los artículos 9.7 y 9.8.

2.9.2 Los umbrales establecidos para acceder a un trato nacional en los EEUU son inalcanzables para la inmensa mayoría de las pequeñas y medianas empresas costarricenses (pymes). No se negoció un verdadero trato especial y diferenciado en esta materia a favor de Centroamérica, tal como sería lo adecuado, dados los enormes desniveles de desarrollo entre ambas regiones. Lo único que EEUU aceptó fue conceder umbrales más altos para Centroamérica durante los primeros tres años. Tales asimetrías continuarán luego de ese período. En el anexo del Capítulo Nueve (Sección G), Costa Rica “salva” programas que, por lo demás, no existen, en favor de las pymes, mientras que EE UU es contundente y preciso en sus exclusiones, con reservas especiales para sus pequeñas empresas y empresas de minorías. Costa Rica, en cambio, no estableció en este anexo ninguna reserva a favor de los indígenas, de las mujeres o en nombre del combate a la pobreza.

2.9.3 Debe tomarse en cuenta que mucho de lo establecido en este capítulo, tendrá también afectación directa sobre las municipalidades, así como sobre instituciones autónomas de gran importancia para el país, como la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS) y el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE).

2.9.4 El tema de la Contratación Pública ni siquiera debió ser introducido en el texto del Tratado, ya que se trata de un tema complejo y con múltiples aristas que es mejor negociar multilateralmente, por ejemplo, en el seno de la OMC.

2.10 Otro aspecto a destacar es el relativo a la inversión. El capítulo referente al tema (capítulo 10) incluye disposiciones que limitan a los gobiernos en su potestad de canalizar la inversión extranjera hacia metas de desarrollo nacional: restricción sobre controles al capital, obligación de ofrecer trato nacional a los inversionistas extranjeros de manera amplia y con contadas excepciones, prohibiciones al uso de requisitos de desempeño, etc. El problema no es el trato nacional (hoy se lo incorpora en todos estos tratados y acuerdos de inversión), sino la generalidad de su aplicación, sin mayores consideraciones estratégicas sobre políticas de desarrollo.

2.11 En cuanto al Comercio Transfronterizo de Servicios, Costa Rica accedió a que la mayoría de los servicios se liberalice mediante la metodología de “lista negativa”, lo cual abarca no sólo a los servicios actuales sino incluso a los futuros, es decir, aquellos que actualmente no se suministran en mercado alguno. De paso, muchos de estos servicios pasan a considerarse mercancías, y ya no derechos.

2.12 La apertura negociada (Acceso a mercados) prohíbe limitaciones en cuanto al número de proveedores, el valor total de los activos y las formas jurídicas que adquieran las empresas. Se trata de un duro golpe para las empresas cooperativas u otras de economía solidaria, las cuales no podrán recibir ningún trato especial del Estado (por ejemplo, a cambio de objetivos de desarrollo y compromisos solidarios), a menos que sean catalogadas como pequeñas y medianas empresas (pymes).

2.13 No se incluyeron medidas de salvaguardia en cuanto al comercio de los servicios, lo que deja el campo abierto para la penetración del capital extranjero libre de regulaciones.

2.14 La liberalización y apertura negociada abarca sectores cruciales para un desarrollo nacional sostenible, como lo es el campo de la bioprospección, a lo que habría que sumar las concesiones hechas en este campo en el capítulo de Inversión.

2.15 Los únicos servicios públicos que fueron expresamente excluidos son los “servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales”, como el cobro de impuestos o la emisión de moneda, pero esto no excluye servicios públicos como la educación, la salud o la seguridad ciudadana. Ni siquiera la seguridad social (planes de jubilación), cuando se permita el suministro conjunto por proveedores públicos y privados. También la bioprospección de nuestra rica biodiversidad pasa a ser un servicio más que se ofrece en el mercado, con ínfimas limitaciones (ficha respectiva del Anexo I).

2.16 Los servicios profesionales no fueron explícitamente excluidos, y su incorporación (es decir, liberalización) únicamente queda limitada por los respectivos anexos de medidas disconformes (Anexo I).

2.17 Ninguna concesión fue hecha por los EEUU en el tema migratorio; ni siquiera, como sí ocurre en los TLC con Chile y Singapur, en el sector de ejecutivos y profesionales.

2.18 Llama la atención en el capítulo de Servicios Financieros la inusual protección que se dispone en favor del sistema bancario y financiero nacional. Por ejemplo, la liberalización de los servicios transfronterizos de servicios financieros se negoció bajo el método de lista positiva, al contrario de lo establecido en el capítulo 11 para los otros servicios. Además, los nuevos servicios financieros tendrán curso si las leyes internas lo permiten (también a diferencia de lo establecido en el capítulo 11). Tal como lo pidieron los banqueros nacionales, los bancos privados extranjeros tendrán que establecerse según la ley costarricense (subsidiarias y no sucursales), además de que la propia parte normativa incluye medidas cautelares de protección no contempladas para otros sectores. Aunque tales medidas proteccionistas cobijan tanto al sector público como al privado, lo reprochable es que los mismos que sentencian el “libre comercio” para los pequeños agricultores, sí favorecen con medidas proteccionistas al sector financiero.

2.19 Otro punto crítico de la negociación es la apertura total que se establece en el sector de los seguros, lo que daría al traste con un elemento clave para una política de seguridad social en nuestro país, muy especialmente en materia de seguros por riesgos del trabajo y, adicionalmente, limitando la transferencia de recursos a servicios a la comunidad, como sería el caso de la financiación del cuerpo nacional de bomberos.

2.20 La apertura ofrecida en la negociación en materia de telecomunicaciones, particularmente en telefonía celular, internacional e Internet, es la tácita privatización del ICE. No porque se lo venda directamente al sector privado, sino porque el ICE sería obligado a operar bajo una lógica de empresa privada, aunque permanezca siendo una empresa del Estado. Lo anterior será un obstáculo para que el ICE (en realidad, el país) pueda impulsar exitosamente una política de acceso universal en el campo de las infocomunicaciones, tal como lo ha hecho desde décadas atrás con el suministro de la electricidad. Las actuales y futuras desigualdades entre países e internamente en estos, no se explican tanto por el desigual acceso a la tierra y al capital, sino por el acceso desigual a la información, a las comunicaciones y al conocimiento. Estando la humanidad en el umbral de una “sociedad del conocimiento”, la renuncia a la posibilidad real de ejercer políticas de Estado en este campo equivaldría a una renuncia al desarrollo.

2.21 En lo relativo al Comercio Electrónico, lo que los EEUU han pretendido y logrado es eliminar cualquier clase de barreras al comercio digital: los impuestos se cobrarían sobre el valor del soporte material (El CD, por ejemplo) y no sobre el contenido del producto digital respectivo. Pero lo más importante es que el capítulo respectivo endurece los derechos de propiedad intelectual sobre productos como los programas de cómputo, video, imágenes y otros productos digitalmente codificados. Es lastimoso que, a cambio de estas concesiones, que en principio son no discriminatorias pero que en la práctica favorecen al país más desarrollado, Costa Rica no haya planteado ninguna concesión a cambio, ni un trato especial y diferenciado en un campo que, sin duda, cobrará gran relevancia en los próximos años.

2.22 Es importante mencionar que el TLC es un tratado no simplemente de comercio, sino que pone un techo a la actuación del Estado y de la ciudadanía en muchos campos de la vida nacional cruciales para el desarrollo. Resulta inaudito que, mientras Costa Rica queda obligada a liberalizar sus sectores de servicios transfronterizos (excepto los financieros) de manera amplia y general, los EEUU se limitan a hacerlo sólo en correspondencia con su lista específica negociada en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). Es incomprensible que así haya sido negociado por el equipo negociador del Ministerio de Comercio Exterior.

En síntesis, el TLC es omiso en libertad de comercio, en la medida en que mantiene la protección, a través de subsidios, a los productos agropecuarios norteamericanos, mientras que obliga a abrir nuestro mercado. Es también omiso en tanto nos obliga a eliminar los monopolios públicos, al mismo tiempo que amplia la protección de los monopolios privados farmacéuticos en cinco años y los de las empresas de agroquímicos en diez, por encima de los plazos vigentes.

IV. EL TRATAMIENTO DE LA BIODIVERSIDAD EN EL TLC

Introducción

La diversidad biológica o biodiversidad es la variabilidad de todas las formas de vida presentes en un determinado ecosistema, en constante interacción, acicateo, neutralización o apoyo mutuo en la lucha por la sobrevivencia. Cuando esas formas de vida son conocidas y utilizadas para resolver alguna necesidad humana (de vivienda, vestido, alimentación, goce estético) se catalogan como “recursos” biológicos o bióticos. Dependiendo de las cualidades que se aprovechen de esos recursos, se subdividen en recursos orgánicos (por ejemplo, cuando se usan sus propiedades físicas como el arroz para comer), genéticos (cuando ese mismo arroz interesa por la información o las características de sus genes, o bioquímicos (cuando lo que importa de ese arroz es-y siguiendo con el ejemplo-su información molecular o la síntesis de sus propiedades) .
Los países templados de gran capacidad tecnológica e industrial tienen escasa diversidad de plantas, animales y microorganismos, materia prima de la biotecnología. En cambio, los países tropicales, como Costa Rica, poseen la mayor variabilidad de elementos y recursos biológicos terrestres, acuáticos y marinos, pero tienen escaso desarrollo industrial y tecnológico.
Es bien sabido que esa riqueza es muy buscada por los institutos de investigación y las empresas de los países templados para mejorar los cultivos agrícolas y para hacer exploraciones o “bioprospección” en la búsqueda de propiedades desconocidas, a partir de las cuales puedan fabricar nuevos medicamentos y otros productos industriales. Sin embargo, “desconocidas” no es siempre el adjetivo adecuado porque muchas de esas propiedades han sido de alguna manera, descubiertas, utilizadas, protegidas y multiplicadas por las personas que viven cerca de las áreas boscosas y pantanosas, de los ríos y los mares tropicales. Sabiendo eso, el conocimiento tradicional de pueblos indígenas y comunidades locales es apreciado por muchos bioprospectores como pista inicial para su trabajo, lo que les podría ahorrar muchos años de investigación.
Hace apenas unas décadas, por la importancia de los productos bióticos para la alimentación y la salud del mundo, cualquier investigador, bioprospector o empresa podía entrar a nuestros países para recoger las muestras que deseaba sin pedir permiso al país respectivo o sin que mediara algún acuerdo entre las partes en la distribución de beneficios. El abuso de unos países sobre otros y la necesidad de que hubiera una regulación internacional en este campo, llevó a 148 naciones a aprobar el Convenio de Diversidad Biológica (CDB), puesto en ejecución en 1994. Allí se confirma la soberanía de cada país sobre sus recursos biológicos, quienes por esa razón pueden definir cuáles son las condiciones impuestas para acceder a ellos, los términos de la distribución de beneficios y el respeto al conocimiento tradicional.
Prácticamente al mismo tiempo se pusieron en ejecución, en 1995, los acuerdos de la llamada Ronda de Uruguay, que serían regidos por la Organización Mundial del Comercio (OMC), a la cual pertenece un número de países parecido al CDB. El problema es que el comercio y la protección del ambiente y sus recursos tienen con frecuencia objetivos incompatibles, situación que se fue haciendo más evidente al irse implementando el CDB y los acuerdos de la OMC, entre ellos el de los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). El TLC Estados Unidos-Centroamérica-República Dominicana intensifica la lucha de esas contradicciones, lucha en la que parecen estar triunfando los objetivos comerciales y los intereses de los inversionistas sobre cualquier consideración ambiental o social.
Conocer cuál es el tratamiento dado en el TLC a los elementos y recursos de la biodiversidad, ya sean silvestres o domesticados (plantas, semillas, esquejes para la agricultura y la alimentación), es el objetivo de la sección de este documento, en la cual se tratan los siguientes aspectos:

• La definición de Política Ambiental ofrecida en el Capítulo 17 del TLC. De acuerdo con ella, los recursos naturales en general, incluyendo los de la biodiversidad, quedarían fuera de esta política-por más noble que pudiera parecer-y pasarían a ser regidos por las reglas de cualquier otra mercancía o servicio.

• El tratamiento que se da a la bioprospección en el Anexo I (Medidas Disconformes de Servicios e Inversión. Listas de Costa Rica). Esta situación pudo concretarse precisamente por la exclusión de la biodiversidad en la definición de “política ambiental”.

• El tercer punto trata del impacto del Capítulo 15: Derechos de Propiedad Intelectual en las plantas y otro material de reproducción, componentes de la biodiversidad domesticada.

• Finalmente, una serie de conclusiones derivadas de las consideraciones de los tres puntos anteriores.

1. EL CAPÍTULO AMBIENTAL Y LA DEFINICIÓN DE POLÍTICAS AMBIENTALES

En el Art. 17.13 el TLC define “legislación ambiental” como aquella “...cuyo propósito es la protección del medio ambiente o la prevención de algún peligro contra la vida o la salud humana, animal o vegetal”. Acto seguido la circunscribe a tres ámbitos:

a) los contaminantes ambientales (control, prevención, reducción),

b) los productos químicos y desechos tóxicos peligrosos, y

c) la protección o conservación de la flora y fauna silvestre

Como se puede apreciar, excluye explícitamente “...las leyes, reglamentos, o disposiciones cuyo propósito principal sea la administración de la recolección o explotación comercial de recursos naturales”, entre otras cosas. Queda claro entonces que, para este Tratado, la relación de la sociedad con la naturaleza para extraer y aprovechar los recursos comercialmente no es un proceso que deba ser cuidadosamente vigilado. Y sin embargo, ¿no es esa actividad humana la acción que más genera problemas ambientales -especialmente en una sociedad de consumo como la nuestra- primero cuando se extraen los recursos (agua, hidrocarburos, minerales, recursos bióticos, etc.), y enseguida cuando en su proceso de industrialización y comercialización se generan desechos y polución?
La Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica (No. 7554) sí incluye como parte de la política ambiental temas cruciales como la conservación y el uso del agua, la soberanía sobre la gestión y uso de la diversidad biológica, la protección y aprovechamiento del suelo y la administración de los recursos energéticos. El problema es que el TLC tendría supremacía sobre ella y sobre todas las demás leyes específicas, teniendo entonces que ajustarse el país a sus postulados.

2. LOS RECURSOS BIOLOGICOS Y EL CONOCIMIENTO TRADICIONAL

Estados Unidos, rico en tecnología, requiere de nuestra biodiversidad, cuyos productos luego puede controlar por medio de derechos de propiedad intelectual. Costa Rica, de gran biodiversidad, la transfiere, legal o ilegalmente, como materia prima, y compra productos industrializados de ese país, perpetuando así la asimetría en el intercambio.

Estados Unidos nunca ratificó el Convenio de Diversidad Biológica para no perder con este tratado ambiental lo que “tanto trabajo” les había dado conseguir en los acuerdos de la Ronda de Uruguay, ahora administrados por la OMC, en materia de patentes para sus invenciones biológicas y para sus adelantos tecnológicos. Costa Rica no sólo ratificó sino que fue de los primeros países en implementar el Convenio de Diversidad Biológica, al promulgar su ley de Biodiversidad. Según esta ley, los elementos y recursos bioquímicos y genéticos de la biodiversidad silvestre o domesticada son de dominio público. Es decir, inalienables, imprescriptibles e inembargables. Pertenecen al pueblo de Costa Rica y el Estado sólo puede dar permiso de uso con la condición de que el control no salga de sus manos.

En la Ley de Biodiversidad se regula, entre otras cosas, la forma como se otorgarán permisos de investigación básica, de bioprospección, y de aprovechamiento bajo las siguientes condiciones:
–  Indicando los requisitos para conseguir el permiso de los dueños o administradores de los lugares en donde se realiza la bioprospección y la distribución de posibles beneficios.
–  Condicionando y limitando el ingreso de los bioprospectores;
–  Otorgando un derecho de impedir el ingreso de bioprospectores a los territorios indígenas, de existir razones culturales, religiosas o económicas.
–  Asegurando la protección del conocimiento tradicional.
–  Asegurando la protección de los ecosistemas y recursos biológicos.
–  Exigiendo al solicitante de patentes la presentación del “certificado de origen” que da fe de que el bioprospector cumplió con todos requisitos anteriores.

El desencuentro generado por la disparidad de la normativa que maneja cada uno de estos dos países es evidente. Para salir de él -o para profundizarlo- se han ido imponiendo las reglas del TLC. Tenemos, en primer lugar, la definición de Política Ambiental del Capítulo 17, revisada en el primer punto. El haberla restringido sirvió para allanar el camino y poder incluir, entre otras cosas, a la bioprospección como “servicio transfronterizo de investigación” en el Anexo I, Lista de Costa Rica y, por tanto, serle aplicable el capítulo 10 de “Comercio transfronterizo de Servicios” y el 11 sobre “Inversión”, tal como se mostrará a continuación.

2.1. La biodiversidad y el conocimiento asociado
En el TLC, el gobierno de Costa Rica, de manera incomprensible, salvó únicamente un inciso, y sólo uno, (Ver Medidas Disconformes del Anexo 1), de los 117 artículos de la ley de Biodiversidad. Se trata del requisito que exige a todo bioprospector extranjero nombrar un representante local. Esta obligación no quedaría entonces anulada por el TLC en donde se demanda como principio general un trato igual al otorgado a los nacionales (trato nacional). ¿Cuáles son las consecuencias de haber salvado sólo ese inciso? En términos legales, significa que todo el resto de la ley, incluyendo los requisitos para la bioprospección arriba indicados, queda sujeto a ser impugnado como incompatible con el TLC. Por ejemplo:

2.1.1. El derecho de los pueblos indígenas y comunidades locales de oponerse a cualquier acceso a los materiales biológicos de sus territorios o a los conocimientos asociados por razones culturales, espirituales, sociales, económicas o de otro tipo, podría ser anulado.

2.1.2. El poder de la Oficina Técnica de la Comisión Nacional de Gestión de Biodiversidad (CONAGEBIO) de vetar cualquier patente o derecho de propiedad intelectual sobre variedades vegetales que infrinja la ley podría ser cuestionado.

2.1.3. Una empresa transnacional podría, como ejemplo, llevar al gobierno de Costa Rica ante el tribunal internacional para hacer aplicar el aspecto de la ley que considere como obstáculo a sus ganancias anticipadas.

2.1.4. Costa Rica no puede agregar más condiciones a un solicitante de patentes, tales como certificar cuál es el origen de un elemento bioquímico genético, o exigir una prueba del consentimiento informado previo de pueblos indígenas o del acuerdo de distribución de beneficios, tal como lo establece la Ley de Biodiversidad.

2.1.5. Las comunidades de Costa Rica podrían encontrar que las disposiciones de dicha Ley están condenadas a ser “obstáculos comerciales”, un “impedimento a la inversión”, una “restricción al acceso al mercado”, o que imponen indebidamente algún “requisito de desempeño” en violación al TLC.

2.1.6. El TLC va más allá de los acuerdos de la OMC en materia de biodiversidad. Por otra parte, en lo que se apruebe en el TLC no se podrá dar marcha atrás, independientemente de las enmiendas y readecuaciones en esta materia en aquél u otros foros multilaterales.

2.1.7. El TLC no tiene por qué considerar al Convenio de Diversidad Biológica como referente a cumplir, ya que Estados Unidos no es miembro. Los negociadores no exigieron a este país su ratificación a cambio de los diez tratados en materia de propiedad intelectual que Estados Unidos nos exige suscribir como parte del TLC, entre ellos el de la UPOV-91 (ver punto 3).

2.1.8. En resumen, interpretamos que el TLC, tal como se negoció, no respeta los derechos de los campesinos y de las comunidades indígenas; ignora otros convenios internacionales ratificados por Costa Rica, como el Convenio de Diversidad Biológica y el Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales. En cambio, impone la obligación de ratificar otros convenios internacionales de propiedad intelectual que no estaban considerados como necesarios, incluyendo el de la UPOV, reiteradamente rechazado por los legisladores costarricenses; impone obligaciones que van más allá de los compromisos adquiridos por el país en los acuerdos administrados por la OMC y, finalmente, se ignoran leyes nacionales, como la Orgánica del Ambiente y la de Biodiversidad, elaboradas con un gran esfuerzo de participación de distintos grupos sociales.

3. LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS PLANTAS Y LAS SEMILLAS EN EL TLC

Aun cuando el tema de la legislación ambiental se desarrolló en el apartado I, 4, hemos considerado importante ampliar sobre algunos puntos de manera más específica, dada la complejidad del tema, sobre todo porque del análisis se desprende que el TLC impulsa la privatización de formas de vida superiores como son las plantas y sus variedades por medio de dos obligaciones incluidas en el capítulo 15 de propiedad intelectual que van más allá de lo aceptado por Costa Rica en sus leyes nacionales y en otros acuerdos internacionales. La primera exige adherirnos al convenio conocido como UPOV -1991 para conceder, por primera vez en el país, derechos de propiedad intelectual (PI) sobre variedades de plantas. La segunda demanda que el país haga “todos los esfuerzos razonables para patentar plantas”. Las dos obligaciones varían un poco en sus exigencias y se rigen por acuerdos internacionales diferentes, pero en el fondo conducen igualmente a la privatización y eventual monopolización de un bien de dominio común como es el principio de reproducción de las semillas o de cualquier otro material vegetativo que multiplique una planta o un árbol. Para referirnos a ambas obligaciones, en adelante se hablará de propiedad intelectual (PI) sobre plantas.

3.1. La repercusión sobre los campesinos y campesinas.

En este campo, la propiedad intelectual constituiría una amenaza a los bienes comunes y una negación a los derechos de los campesinos y campesinas porque:

• Tendrían que pagar cada año al dueño del derecho de propiedad intelectual (PI) por el uso de una tecnología incorporada o asociada a una semilla o una variedad de planta. Al tratarse de seres vivos con capacidad de reproducirse a sí mismos, el “dueño” de la PI, de hecho, se apodera de esa cualidad y teóricamente lo que hace es alquilarla al agricultor por una única vez. El costo por las regalías, o “cuota tecnológica”, varía de país en país. Se dice que lo anterior es para recuperar inversión en investigación y “desarrollo”, pero no se indica si ahí se incluyen las ganancias del inversionista, la mercadotecnia y los litigios por demandas.

• Las leyes de propiedad intelectual se complementan, en muchos casos, con contratos entre el dueño y el agricultor cuando éste compra la semilla. Ambos instrumentos conducen a querellas judiciales, esta vez entre agricultores y empresas que pueden concluir con cárcel para los primeros o el pago millonario por su transgresión. Se cuentan ya por cientos los agricultores en Estados Unidos y Canadá llevados a juicio y sentenciados por tener en sus sembradíos plantas con genes patentados. Por otra parte, este tipo de sentencias ha ignorado los numerosos ejemplos de contaminación de las fincas de los agricultores orgánicos por plantas transgénicas debido la polinización incontrolada por viento, insectos y otros animales.

• En el caso de la UPOV-1991, el dueño del derecho de PI podría incluso exigir como propios los frutos de la cosecha y de su posterior industrialización, si el agricultor resembró sin el pago de regalías correspondiente. La única concesión que UPOV-1991 concede al agricultor sería la resiembra para autoconsumo, es decir con fines no comerciales. Como los agricultores se resisten a perder el derecho ancestral a la resiembra de su propia cosecha, y lo siguen disfrutando, hay empresas que contratan detectives privados para descubrir a los “piratas”, como se les llama ahora a los campesinos por ejercer esta práctica esencial de la agricultura, y llevarlos a juicio.

• Pone en peligro la soberanía alimentaria, al favorecer la agricultura comercial y la consolidación de las grandes empresas transnacionales semilleras. En contraste, afecta la agricultura campesina, su fortalecimiento y apoyo a sus bases económicas, sociales y culturales.

3.2. La repercusión sobre las transnacionales.

A la industria de semillas le es económicamente muy rentable controlar el enorme nicho de producción y venta que está todavía en manos de los agricultores. Se calcula que el mercado de semillas en el mundo es de US$ 21 mil millones al año , y se espera que suba aceleradamente en el futuro próximo. Los sistemas de PI son unos de los mecanismos más eficientes para lograrlo, aunque no los únicos. Así, con la firma de tratados comerciales como el que se propone, las grandes ganadoras son las empresas transnacionales.¿Cuáles son las consecuencias?:

• La privatización de las semillas está llevando a un control monopólico muy peligroso por tratarse de la alimentación humana y animal. Cinco cultivos esenciales para la alimentación -arroz, trigo, maíz, soja y sorgo-, han sido patentados en algunas de sus variedades o rasgos genéticos. Seis multinacionales controlaban en 2001 el 70% de estas patentes . Las 10 corporaciones semilleras más grandes contabilizaban en 2003 el 37% del mercado mundial; sólo dos años después, en el 2005, 11 corporaciones controlaban el 50% de todo el sector .

• El control corporativo sobre la investigación se vería también favorecido. Las empresas, universidades e instituciones nacionales de investigación pública y privada tendrían un escaso campo de acción. La brecha entre la investigación de nuestros países y la de los países industrializados que dominan este terreno y poseen el 97% de las patentes en el mundo, no se cerraría, sino que más bien se ampliaría.

3.3. La repercusión en la biodiversidad.

Con UPOV 91 y las patentes se reducen las variedades disponibles para el cultivo porque se privilegian las que generan más ganancias y se abandonan otras económicamente menos eficientes pero de gran importancia cultural o ecológica. Por otra parte, una de las exigencias para adquirir el derecho que otorga la UPOV es que la variedad en perspectiva de protección sea genéticamente uniforme y estable. Esto ha disminuido la diversidad biológica y ha tenido y tendrá graves consecuencias para la seguridad alimentaria. Las plagas, como la del tizón del maíz en Estados Unidos y de la papa en Irlanda, se atribuyen precisamente a la homogeneidad en los cultivos.

3.4. Otras consecuencias

Dentro de los argumentos de quienes no reconocen los aspectos negativos de la PI se ha señalado, por ejemplo, que sin la protección a la PI los dueños de variedades de semillas, modernas y productivas, no van a liberarlas en el país, por lo que no se podrán mejorar o renovar las variedades criollas. Además, señalan también que con el acceso a tales variedades mejoradas en el extranjero, los agricultores locales tendrán más productividad y serán más competitivos para exportar . Sobre lo anterior, se puede señalar que la no libreralización sin protección legal no es condición; las empresas encuentran otros medios para obtener regalías; por ejemplo, el introducir semilla, no necesariamente patentada, pero a la que se asocia un determinado herbicida, sin el cual la semilla no tiene mayor función; la ganancia se genera, no por las patentes, sino por contratos privados). Por otra parte, no todas las variedades mejoradas, certificadas, patentadas o con derechos de obtentor son necesariamente las mejores o con rendimientos comprobados.

La interrogante que el país debe plantearse es si quiere o no variedades transgénicas y no transgénicas en Costa Rica en manos de corporaciones que demanden PI, con el consecuente control de las fuentes de alimentación humana y el desaliento a la producción campesina.

V. EL TLC Y SU IMPACTO SOBRE EL RECURSO HÍDRICO

1. El TLC tendrá implicaciones sobre el ambiente y los recursos naturales, y el recurso hídrico no es la excepción. El agua es un recurso indispensable para la existencia de la vida, y su acceso en condiciones óptimas de calidad y cantidad es un derecho humano fundamental. El TLC desconoce ese derecho; por el contrario, el recurso hídrico y los servicios y actividades vinculadas con su aprovechamiento son tratados como una mercancía más, sujeta a regulaciones puramente comerciales.

Desde la óptica del TLC, el agua -y las actividades relacionadas con su uso- pueden ser concebidas al menos de tres formas:

–  Como un bien o una mercancía sometida a las disciplinas del capítulo 3 “Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado”.

–  Como una “inversión” regulada por el capítulo 10 de “Inversiones”.

–  Como un servicio sujeto al capítulo 11 de “Comercio Transfronterizo de Servicios”. Las implicaciones sobre el recurso variarán, según los capítulos que se apliquen. Sin embargo, al menos las disposiciones relativas al Capítulo 10 (Inversiones) suelen ser aplicables conjuntamente con los otros dos.

2. El agua no sólo puede ser comercializada como un servicio, sino también como un bien o mercancía; este es el caso del agua que es vendida envasada, en sus distintas formas de presentación. De hecho, en Costa Rica existen empresas que ya se encuentran exportando agua embotellada y que cuentan con importantes concesiones de aprovechamiento del recurso hídrico, por las que pagan ínfimas sumas al Estado. Desde esta perspectiva, el TLC, en su Capítulo 3, “Trato Nacional y Acceso de Mercancías”, afectaría el recurso hídrico, en tanto limitaría aún más la capacidad del Estado costarricense de establecer impuestos o cualquier otro tipo de restricción o limitación a las exportaciones de agua envasada (artículos 3.2 y 3.11). Es decir, cualquier empresa podría venir al país y dedicarse a exportar nuestro recurso hídrico sin que el Estado pueda evitarlo, puesto que su facultad para imponerle un impuesto especial a la exportación de agua, o cualquier otro tipo de limitación a esta actividad, quedaría cercenada. El Gobierno no podría, por ejemplo, condicionar el otorgamiento de un permiso para la extracción de agua con fines de exportación a que se demuestre previamente que existe disponibilidad del recurso suficiente para satisfacer las necesidades de las comunidades locales. Incluso se afectaría la posibilidad de establecer un canon diferenciado más elevado sobre el aprovechamiento de agua con fines de exportación, en razón del carácter altamente lucrativo de dicha actividad.

En respuesta a estas preocupaciones, los negociadores del TLC han sostenido que tales limitaciones no son nuevas, pues hay medidas similares contenidas en otros tratados comerciales suscritos por el país. Sin embargo, no se ve cómo tal argumento podría contrarrestar las preocupaciones expuestas sobre el carácter evidentemente perjudicial de continuar cercenando la capacidad del Estado de regular las exportaciones de este vital recurso. En el Anexo 3.2 de este Capítulo, los países firmantes del TLC incorporaron una serie de regulaciones nacionales sobre el comercio de ciertos bienes que quedarían excluidas de limitaciones apuntadas. Costa Rica no salvaguardó en dicha lista el vital tema del agua (p. 3-24).

3. El Capítulo 10, “Inversiones”, también contiene amenazas sobre el recurso hídrico y los derechos de las comunidades a su acceso. Bajo un concepto amplísimo de “inversión”, que abarca prácticamente cualquier actividad económica, impone una serie de privilegios para los inversionistas extranjeros (con los que no cuentan ni los ciudadanos ni las empresas nacionales) que, a su vez, restringen de manera notable la facultad del Estado de regular y limitar la explotación del recurso hídrico y garantizar su protección.

4. A través de obligaciones como la de “trato nacional” (art. 10.3) se le prohíbe al Estado Costarricense brindar un trato prioritario en el acceso a un recurso escaso y estratégico como el agua a las comunidades locales, a las pequeñas empresas y cooperativas nacionales o a las instituciones públicas que persiguen un fin social, en contraposición con el que recibirán las trasnacionales estadounidenses. Por el contrario, se establece la obligación de darle un trato “no menos favorable” a estas últimas, desconociendo las hondas diferencias de tamaño y poderío económico existentes entre unas y otras.

5. Igualmente, constituye una amenaza la cláusula de “expropiación indirecta” o “actos equivalentes a expropiación” (art. 10.7) que, en el marco de otros tratados similares como el TLC de América del Norte (TLCAN, entre EEUU, México y Canadá) han sido utilizados para cuestionar -exigiendo cuantiosas indemnizaciones- políticas y actos regulatorios de los Estados, destinados a proteger el ambiente, la salud pública, ordenar el aprovechamiento de los recursos naturales en su territorio, garantizar los derechos de las comunidades locales en el acceso a estos recursos y a cumplir objetivos de política social. Lo anterior, por la vía de extender de forma desmedida el término “expropiación” a efectos de abarcar este tipo de actuaciones, que no constituyen realmente una privación del derecho de propiedad y que solo imponen ciertas restricciones al ejercicio de este derecho en función de los intereses de la colectividad.

6. En relación con el aprovechamiento del recurso hídrico, las medidas que tomen las autoridades ambientales o los gobiernos locales para denegar una concesión o un permiso para la explotación de las fuentes de agua, podrían ser impugnadas por los inversionistas interesados, pues como ya se mostró en la primera sección de este documento, en el Capítulo 10 del TLC se incluye y se amplía de manera considerable el Régimen de Solución de Controversias “Inversionista-Estado” (Sección B). A través de este mecanismo, se les otorga a las multinacionales el privilegio de cuestionar decisiones de las autoridades nacionales ante tribunales arbitrales internacionales de naturaleza privada, cuando consideren que afectan sus inversiones en el país. Se permite que sean sustraídas de la esfera de competencia de las autoridades nacionales -administrativas y judiciales- discusiones de marcado interés público que atañen directamente a la población en su conjunto, trasladándolas a tribunales privados que no tienen ninguna garantía de transparencia y que, incluso, ni siquiera tienen el deber de sesionar en el territorio nacional.

7. Bajo ese régimen, los Estados se obligan a acudir a arbitrajes internacionales privados cada vez que así lo soliciten los inversionistas. Sólo los Estados pueden ser demandados por esta vía y ni éstos ni los ciudadanos pueden demandar a las empresas, por ejemplo, si incumplen sus obligaciones laborales o ambientales. Se corre el peligro de extraer del ámbito nacional, asuntos tan delicados como la definición de políticas ambientales, sociales y de salud pública, las actuaciones soberanas de los gobiernos locales en el ejercicio de sus competencias, las decisiones relativas al aprovechamiento de los recursos naturales del país o la prestación de servicios públicos esenciales. Las comunidades y sectores de la población directamente afectados por tales medidas quedarían totalmente excluidos de los procesos. Lo anterior puede ocurrir incluso en aquellos casos -como los vinculados con el ambiente y el agua- donde nuestro Derecho Interno le otorga amplios derechos de participación y legitimación a cualquier persona.

Dentro del marco anterior, podrían afectarse decisiones tendientes a proteger directamente el recurso hídrico (como ocurrió en México, en el caso Metalclad Co., cuando el gobierno de ese país fue condenado a pagar una suma millonaria por la decisión de una municipalidad orientada a proteger mantos acuíferos) e incluso aquellas que tienen que ver con la definición de prioridades de aprovechamiento del recurso, políticas de desarrollo local, etc. Aun en aquellos casos en los que el país no resulte condenado, en gran medida la amenaza latente de que se vea sometido a este tipo de conflictos y costosas demandas -de llegar a afectar los intereses de los inversionistas estadounidenses- ejercerá una presión adicional sobre las autoridades encargadas de velar por el recurso hídrico.

8. Sobre la aplicación del Régimen Inversionista-Estado, no es posible ignorar la negativa experiencia que este mecanismo ha dejado en sus más de 10 años de vigencia en el TLCAN, donde constantemente las políticas ambientales (vinculadas con la protección del agua en muchos casos) han sido y siguen siendo atacadas y debilitadas por los inversionistas extranjeros. En caso de vigencia del TLC, reclamos de compañías extranjeras en asuntos sensibles para el país serían sustraídos de la competencia de las autoridades y tribunales locales y llevados a arbitrajes internacionales, con eventuales cargas sumamente gravosas para el país. Las comunidades afectadas por los proyectos y la población que participó en la discusión de los respectivos estudios de impacto ambiental quedarían, en la práctica, sin posibilidades de participación en los procesos.

9. El Capítulo 11, “Comercio Transfronterizo de Servicios”, afecta al recurso hídrico, en tanto impone al Estado costarricense obligaciones de apertura y desregulación extremadamente gravosas (mayores a las contenidas en cualquier otro tratado firmado por Costa Rica) en relación con la prestación de servicios vinculados con el agua. Estas se traducen en una reducción neta de la capacidad regulatoria del Estado. Incluyen la imposibilidad de regular el número de proveedores de un determinado servicio, incluso atendiendo a estudios sobre necesidades económicas (artículo 11.4). Con lo anterior se ignora que este tipo de criterios son utilizados por las instituciones públicas para ordenar y racionalizar la realización de actividades que producen impactos sociales o ambientales importantes, sensibles en las comunidades del país por la presión que implican sobre los recursos naturales (por ejemplo, generación de electricidad). Estas restricciones no sólo recaen sobre las regulaciones existentes sino que, además, limitan la posibilidad de legislar a futuro sobre tales materias.

10. El COMEX ha manifestado, de forma reiterada, que el agua está excluida del TLC, de manera que este valioso recurso no resultaría afectado por las obligaciones impuestas en los Capítulos 10 y 11. No se comparte tal afirmación. Para justificarla se ha afirmado que el agua está contemplada en la lista de Costa Rica del Anexo II, “Medidas a Futuro” (p. II-CR-3), el cual contiene los sectores o actividades respecto de los cuales nuestro país reservó su derecho a legislar libremente en el futuro, aun cuando las leyes emitidas sean contrarias a las obligaciones contenidas en el Tratado. Sin embargo, esta exclusión solo se refiere a algunas obligaciones de los Capítulos 10 y 11; y no a todas, quedando sometidas las normas que regulan la protección y el aprovechamiento del recurso hídrico a otras cláusulas sumamente peligrosas, tales como “expropiación indirecta” o el régimen “Inversionista-Estado”. En cuanto a los servicios públicos vinculados con el recurso hídrico, el Anexo II hace referencia a los de abastecimiento de agua potable (acueductos públicos) y alcantarillado sanitario. De nuevo, no contiene todos los servicios o actividades que hacen uso de este recurso. Se omitió resguardar algunas tan importantes como el riego o la generación eléctrica, respecto de las cuales sí rigen las demás obligaciones de los Capítulos 10 y 11, ya que solo se hicieron exclusiones parciales de parte de la normativa que regula estos servicios, la cual solo podrá ser modificada en el futuro en el sentido exigido por dichas obligaciones (Anexo I).

11. Específicamente sobre los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado sanitario, también existen importantes cuestionamientos sobre la veracidad y efectividad de dicha exclusión, entre los que podemos mencionar los siguientes:

11.1 Es necesario diferenciar entre la normativa nacional que regula la prestación de los servicios públicos de acueductos y alcantarillado sanitario y aquella que se refiere al acceso y explotación del recurso hídrico para sus distintos usos (incluido el abastecimiento poblacional), es decir, todo lo relacionado con el trámite y otorgamiento de concesiones de agua. De la primera se hace mención en el Anexo II, pero de la segunda nada se dice. De hecho, el Capítulo 17 “Ambiental” expresamente la excluye del concepto de legislación ambiental (art. 17.18). Por lo tanto, esta normativa sí estaría quedando sujeta a las obligaciones de los Capítulos 10 y 11, lo cual debilitaría considerablemente la afirmación de que los servicios públicos de abastecimiento de agua potable no resultarán afectados por el Tratado. Sí serían afectadas todas aquellas disposiciones que regulan el acceso al recurso hídrico para fines de abastecimiento poblacional y que establecen un trato preferencial o prioritario para las comunidades locales y las instituciones públicas que prestan tales servicios. Por ejemplo, las normas que establecen un trato preferencial para el AYA y las municipalidades, entidades que en la actualidad cuentan con concesiones de pleno derecho otorgadas por ley. Igual podría ocurrir con las Asociaciones Administradoras de Acueductos Rurales (ASADAS) que también tienen prioridad en el uso del agua. Todas estas disposiciones podrían ser atacadas por inversionistas extranjeros interesados en explotar el recurso hídrico, alegando que son contrarias a las obligaciones de “trato nacional”, por otorgarles un trato “más favorable” a empresas e instituciones públicas nacionales.

11.2 Lo establecido en el Anexo II sobre la supuesta exclusión de la normativa que regula los servicios de abastecimiento de agua potable también genera serias dudas. En particular, porque se condiciona tal exclusión a que estos sean “servicios sociales que se establezcan o mantengan por un interés público”; pero en ninguna parte del texto del Tratado se define con claridad el concepto de “servicios sociales”, ni constan documentos aclaratorios que especifiquen cuáles son las actividades que se encuentran comprendidas dentro de esta categoría y cuáles no. Más aún, si se analizan las clasificaciones internacionales que -según el COMEX- utilizó Costa Rica durante la negociación del TLC para definir los distintos sectores de servicios al momento de asumir compromisos respecto a ellos o excluirlos (la Clasificación Central Provisional de las Naciones Unidas (CPC) y la Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios de la OMC (W/120) que, a su vez, se basa en las categorías de la CPC) se puede comprobar que ninguno de estos documentos incluye el servicio público de distribución de agua bajo la categoría de “servicios sociales”. La CPC los trata como parte de secciones totalmente diferentes, e incluso expresamente excluye la distribución de agua de la sección 9 donde se ubican los “servicios sociales y de salud”. La Lista de la OMC tampoco incluye los acueductos dentro del sector “servicios sociales”. Incluso va más allá: ni siquiera contempla el alcantarillado sanitario como parte de este sector, sino que lo trata como un sector distinto. De acuerdo con el Órgano de Apelación de la OMC, los sectores de servicios basados en clasificaciones como la CPC son excluyentes entre sí, de manera que un servicio no puede formar parte de dos sectores a la vez. Las dudas aumentan al analizar el Capítulo 9 del TLC, donde Costa Rica consignó el servicio público de distribución de agua como parte de un sector totalmente distinto del sector “servicios sociales y de salud”. Al no constar una definición específica de “servicios sociales”, esta disposición podría ser considerada como parte del “contexto” del Tratado para determinar el alcance de las obligaciones asumidas por Costa Rica, de conformidad con las reglas de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena. En última instancia, la determinación de si los acueductos califican como un “servicio social” quedará librada a las interpretaciones que del texto del TLC realicen los tribunales arbitrales que conozcan sobre eventuales controversias relacionadas con su aplicación. Sin embargo, el análisis realizado de los criterios utilizados por los negociadores costarricenses y lo plasmado en el mismo texto del TLC, indica que los servicios de distribución de agua de Costa Rica no serían “servicios sociales”, por lo que “en esa medida” no estarían cubiertos por la Medida Disconforme contenida en el Anexo II, ni quedarían excluidos de la aplicación de las gravosas obligaciones impuestas en los Capítulos 10 y 11 del Tratado. El aplicar a los acueductos públicos obligaciones como las de “acceso a mercados” (art. 11.4) y “trato nacional” (arts.10.3 y 11.2), implicaría la privatización de los servicios públicos de distribución de agua que actualmente administran Acueductos y Alcantarillados (AYA), las municipalidades y las ASADAS.

12. Es indispensable destacar que, frente a las amenazas expuestas, el Capítulo 17 “Ambiental” no ofrece mecanismos de protección que permitan salvaguardar el recurso hídrico de tales amenazas. En particular, llama la atención la definición notoriamente restringida de “legislación ambiental” que contiene, la cual -como ya se indicó- excluye todas las disposiciones de cualquier Ley de la República que regulen el acceso o la extracción de los recursos naturales ubicados en el territorio nacional (art. 17.28). Esto último dejaría por fuera del concepto de legislación ambiental la normativa que regula los procedimientos para otorgar concesiones y permisos para la utilización y explotación del agua y de las fuerzas asociadas a ella, así como los derechos de las comunidades relacionados con el acceso a estos recursos.

VI. BALANCE GENERAL
Si bien las negociaciones en el marco del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos son de alta trascendencia en términos del tamaño de mercado involucrado -más del 50 % de nuestro comercio en exportaciones e importaciones se realiza con los Estados Unidos, buena parte de la inversión extranjera directa (IED) viene de ese país, y los servicios de turismo se sustentan mayoritariamente de turistas norteamericanos-, no se puede asumir el TLC como la estrategia fundamental de desarrollo nacional.

Lo fundamental política, económica y socialmente, es que el país supere las dificultades estructurales que limitan su desarrollo y que van más allá de un acuerdo comercial, mediante una agenda nacional de desarrollo que supere las distorsiones sociales generadas por el modelo de desarrollo basado en los principios del Consenso de Washington implementados en América Latina. Sin esa agenda de desarrollo complementaria, el TLC se convierte en una profundización del modelo basada en los principios del Consenso de Washington, cuyos resultados probados y difundidos por los propios Bancos de Desarrollo, tales como el Banco Interamericano de Desarrollo, el Banco Mundial y otras agencias como CEPAL, han destacado como deficitarios en materia de aumento en la productividad y altamente empobrecedores para América Latina.

No debemos olvidar que somos una región con alta incidencia de pobreza, con grandes desigualdades sociales y con enormes riesgos y vulnerabilidad ambiental. Nuestra modernidad relativa sigue siendo urbana, mientras que el campo y lo rural son la otra Centroamérica a la que muy pocas veces hacemos referencia; según se muestra en el Estado de la Región, Costa Rica es el país que, en el contexto centroamericano, presenta la tasa mayor de crecimiento en la desigualdad. Así las cosas, temas como la reforma educativa, la reforma tributaria integral, las reformas a nuestro sistema de instituciones democráticas, así como las transformaciones en materia de infraestructura y de fomento a la competitividad deben de estar en la base de la estrategia de desarrollo.

Las negociaciones del TLC muestran no sólo los intereses económicos de los Estados Unidos en la región, sino fines geopolíticos y de preparación para el escenario de negociación más amplio en el marco del Tratado de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Así entendido, muchos de los temas de fondo en la negociación con los Estados Unidos no se resolvieron en el TLC. Se trata de temas difíciles para los Estados Unidos, como es el tema de los subsidios al sector agrícola, los temas laborales y migratorios, así como los temas ambientales y los temas de acceso a mercados, más allá de las preferencias ya existentes en el marco de la Iniciativa de la Cuenca del Caribe (ICC), o de ventajas ya establecidas en otros acuerdos como el NAFTA y el acuerdo con Chile. Lamentablemente, el producto de la negociación del TLC muestra un balance que no resulta satisfactorio para los intereses de Costa Rica.

Las disputas entre países y las estrategias seguidas por los negociadores norteamericanos han hecho que la ventaja de negociar en grupo se perdiera, e inclusive en muchos temas se constituyó en una dificultad para obtener mejores condiciones. Dentro de esta línea, cabe afirmar que, en términos rigurosos, el TLC es omiso en libertad de comercio, en la medida en que mantiene la protección, a través de subsidios, a los productos agropecuarios norteamericanos, mientras que obliga a abrir nuestro mercado. Es también omiso en tanto nos obliga a eliminar los monopolios públicos, al mismo tiempo que amplia la protección de los monopolios privados farmacéuticos en cinco años y los de las empresas de agroquímicos en diez, por encima de los plazos vigentes.

Si bien los temas de acceso a mercados y la lista de bienes incluidos son importantes en el corto plazo para el país -no existe duda que el TLC tiene sectores ganadores-, los aspectos claves negociados están asociados con el desarrollo de un nuevo conjunto de reglas del juego más fuertes y estrictas en muchos campos, tales como la propiedad intelectual, el medio ambiente, los temas laborales y las disciplinas del comercio de servicios, que imponen un ritmo mayor de ajuste y retos enormes a la institucionalidad centroamericana, y particularmente a la costarricense. El TLC no consideró de buena forma, ni en tiempos ni en materia de temas de la negociación, las asimetrías de tamaño o de escalas productivas.

En materia del proceso de negociación, la primera etapa mostró de parte de nuestros negociadores una actitud abierta hacía la participación; sin embargo, los grupos de presión interesados se apoderaron de los escenarios y de la agenda al finalizar el proceso, lo que condujo la negociación hacía derroteros equivocados que terminaron por dejar de lado los intereses de la sociedad civil y de los grupos que participaron. La apertura en servicios de naturaleza estratégica, como los seguros y las telecomunicaciones, son evidencia de las contradicciones de la negociación misma, elementos que, además, fueron técnicamente mal negociados y escasamente consultados a las contrapartes técnicas.

La desgravación arancelaria, que debió haber constituido uno de los puntos centrales de la negociación, resulto un producto marginal del TLC, por lo que no generará grandes efectos en la creación o desviación de comercio; tampoco se esperarían mayores flujos de inversión extranjera que los actuales, ciertamente muy importantes para la economía costarricense. El futuro crecimiento está asociado más a elementos endógenos que a grandes ventajas de mercado provenientes del TLC. Su ratificación o no, no nos resolverá el no tener política agrícola o industrial, el no tener una política educativa o de ciencia y tecnología, o el carecer de una clara política fiscal y de crecimiento económico. Con el TLC no se van a resolver los temas gruesos de infraestructura o las reformas internas urgentes como el tema fiscal. Al margen de que se ratifique o no el TLC, el país debe abocarse a establecer una agenda de desarrollo que deberá contemplar, entre otros temas, una clara y oportuna reforma al sistema educativo, una regulación completa del espectro radioeléctrico, una reforma fiscal estructural que favorezca la equidad, así como una clara estrategia productiva, entre otros temas, sin dejar de lado reformas o cambios en beneficio de los sectores trabajadores, con fundamento en la problemática costarricense y en el avance del pensamiento de contenido humanista y social . En la eventualidad de que dicho instrumento internacional se ratificara, la adopción de medidas en esos campos se volvería aún más imperiosa.

En ese sentido, cabe preguntarse, como lo han hecho distintos sectores de nuestra sociedad, por la desigualdad en subsidios, la desproporcionalidad en los beneficios y en las áreas de apertura y, de manera particular, los posibles límites al ejercicio de la soberanía jurídica del Estado costarricense. Es sumamente preocupante que en la actual versión del texto del tratado no hay garantías suficientes de los beneficios que el país obtendrá. En esa medida, es razonable preguntarse si constituye un instrumento de potenciación y desarrollo para nuestra sociedad. Priva, por el contrario, un sentimiento de incertidumbre que no contribuye a crear de manera conjunta un camino con futuro en el que todos los costarricenses nos sintamos comprometidos e invitados a participar.

En suma, los procesos de integración requieren que se avance con pasos firmes, pero despacio; la prisa es el peor enemigo cuando están en juego temas tan relevantes e importantes sobre el futuro nacional. Los sectores deben tener tiempo para reaccionar, armonizar y concertar sus posiciones, y si bien es importante no abandonar la mesa de negociación, debemos siempre tener presente que el fin último, con o sin TLC, es la agenda nacional de desarrollo, y que si un acuerdo comercial no cumple con los mínimos esperados, no merece ser aprobado; o bien, hacer todos los esfuerzos por proponer su renegociación bajo otras condiciones.

El Estado juega en nuestro país un papel de primer orden en lo que concierne a su perfil identitario; toda modificación que sufra se revierte de manera directa sobre él. Las universidades públicas, por medio del Consejo Nacional de Rectores (CONARE), han planteado ya varios temas que serían objeto de una reforma del Estado, e incluso se han preocupado por elaborar proyectos de ley que han remitido a la Asamblea Legislativa para adecuar nuestro Estado a una moderna administración. Estas propuestas no han recibido el trámite con la celeridad que se merecen. La discusión, centrada exclusivamente alrededor del TLC, ha desviado la atención de la urgencia de una nueva institucionalidad eficiente, subordinada al control ciudadano local y regional, una institucionalidad que estimule, de forma efectiva, al empresariado creativo y las formas asociativas de producción enraizadas en las redes ciudadanas y los intereses generales para bienestar de todos los habitantes de la república.

Es inobjetable que Costa Rica, por lo reducido de su tamaño y su ubicación geográfica, requiere del comercio y los servicios internacionales. El país ha tenido gran éxito produciendo y comerciando exitosamente con el resto del mundo. El café, una actividad económica cuya producción ha estado en lo fundamental en manos de nacionales o de extranjeros afincados en el país, fue una actividad generadora de crecimiento económico y desarrollo social que engarzó actividades económicas de producción y servicio alrededor de él. En el contexto histórico actual, la globalización es un proceso inevitable, y los tratados comerciales son uno de sus instrumentos principales. Pero los mecanismos de intercambio comercial a que dé lugar deben ser equitativos, incluyentes de los intereses de todas las partes y, por tanto, no pueden decretarse sobre la base de la asimetría entre las naciones, o sin una consideración y adecuación a las necesidades nacionales. En ese sentido, sin caer en los extremos proteccionistas que desalientan la buena gerencia e innovación, no se puede dejar por fuera la debida protección de los intereses afectados mientras se adaptan a las nuevas condiciones. En el siglo XIX, las transformaciones liberales, que despojaron de sus propiedades a comunidades indígenas del continente, generaron odios y sembraron el siglo XX de revoluciones y guerras civiles en casi toda América Latina. Este tipo de errores no debe repetirse, para no sembrar de conflictos el siglo que se inicia. Una sociedad como la costarricense, que en el contexto regional supo mostrar en el pasado que la precariedad y la violencia no eran necesariamente el destino al que estaban condenados nuestros pueblos puede, hoy también, enrumbarse por formas de desarrollo que piensen, en primer lugar, en el ser humano, en su calidad de vida y su bienestar solidario.

ABREVIATURAS UTILIZADAS EN EL DOCUMENTO

OMPI-UPOV: Unión para la protección de las obtenciones vegetales.

CCSS: Caja Costarricense del Seguro Social.

ICE: Instituto Costarricense de Electricidad.

OMC: Organización Mundial de Comercio

IED: Inversión Extranjera Directa.

ALCA: Área de Libre Comercio de las Américas

ICC: Iniciativa de la Cuenca del Caribe

ACAAN: Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte

GATT: Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio

CPC: Clasificación Central Provisional de las Naciones Unidas

ASADAS: Asociaciones Administradoras de Acueductos Rurales.

CONARE: Consejo Nacional de Rectores.

APROBADO EN LA SESIÓN EXTRAORDINARIA Nº 2758-394
CELEBRADA EL 22 DE MAYO DEL 2006