El fallo internacional que Bolivia no desea cumplir

El fallo internacional que Bolivia no desea cumplir

Por Matías Bakit R. - El Mercurio, 15-1-17

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Mientras en foros internacionales Palacio Quemado acusa a Chile de mala fe, de atentar contra el comercio y de no cumplir sus compromisos, lleva más de un año dilatando el cumplimiento de un laudo en el que el Ciadi le ordenó indemnizar a una empresa chilena, expropiada ilegalmente, en más de US$ 48 millones.

En septiembre de 2015, el empresario chileno Allan Fosk, gerente general de la compañía minera Quiborax, recibía una buena noticia. El tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) había decretado que Bolivia le tendría que pagar a la empresa una suma de US$ 48 millones -más las costas del arbitraje-, por haber ejecutado una expropiación ilegal a la empresa nacional en 2004, durante el gobierno de Carlos Mesa.

Parecía, entonces, que finalizaban 11 años de incertidumbre para la compañía. Sin embargo, no fue así.

Y es que, según los conocedores del caso, Palacio Quemado ha buscado diversas fórmulas para evitar el pago de la suma decretada por el tribunal, muchas veces poniendo en duda la autoridad de los árbitros internacionales y, por sobre todo, desconociendo la demanda misma. Incluso, las autoridades bolivianas así lo han manifestado públicamente en los medios locales.

"Bolivia no va a cumplir las decisiones de ese fallo" y "no ha habido una inversión legal y legítima dentro del país", dijo el procurador general del Estado, Héctor Arce, solo una semana después de haberse emitido el laudo. Sus declaraciones se produjeron cuando el Gobierno boliviano presentó una solicitud de anulación del fallo, lo que, hasta hoy, mantiene suspendida la posibilidad de cumplirlo y alarga la resolución del conflicto.

Quiborax -representada por el estudio Bofill Mir & Álvarez Jana- solicitó, en diciembre del año pasado, que se reanudara la etapa de cumplimiento de la decisión del tribunal, lo que debiera resolverse en febrero de este año. Pero, en la espera, Bolivia sigue jugando otra carta, una que develó en 2004, cuando las autoridades bolivianas iniciaron un proceso penal contra Allan Fosk y otras personas relacionadas con la inversión chilena en Bolivia.

Ese proceso, pese a que el tribunal del Ciadi solicitó su suspensión a través de una medida provisional, ha sido activado y desactivado en el sistema de justicia boliviano, según las fuentes, en varios momentos del arbitraje. Incluso, sigue presente en el período posterior al fallo, pues ha habido varios intentos para notificar a Fosk acá en Chile y rumores de que el proceso penal se reiniciaría con fuerza en el primer semestre de este año, pues hoy está detenido.

Esta situación -que en Quiborax esperan que se resuelva definitivamente en 2017- ha despertado dudas en el ambiente de los expertos en relaciones internacionales, pues siembra la incertidumbre respecto del comportamiento que tendría Palacio Quemado, de enfrentar un fallo adverso en los casos de la demanda marítima o del río Silala, que confrentan a Chile y a Bolivia en la Corte Internacional de Justicia de La Haya.

El polémico proceso penal

Hace más de 15 años, Allan Fosk veía crecer el negocio familiar con la explotación del mineral no metálico de ulexita, en el sector de Potosí, Bolivia. Y lo hacía a través de una sociedad creada en el país altiplánico- llamada Non Metallic Minerals (NMM)-, de conformidad con la legislación local.

Pero en 2004, solo tres años después de que comenzara la extracción, todo empezó a cambiar. Originalmente, con las movilizaciones que terminarían derrocando al Presidente Gonzalo Sánchez de Losada, las que en Potosí fueron acompañadas de un "profundo sentimiento antichileno" que, según Fosk, se podía ver principalmente en la prensa de la época.

"Había mucha animadversión por el hecho de que se trataba de una empresa chilena. Especialmente proveniente de autoridades locales que declaraban públicamente su rechazo a favorecer capitales chilenos en la zona", recuerda el gerente general de Quiborax.

Cada vez había más marchas y bloqueos en el sector de la mina, pero no se sospechaba de una crisis inmediata. Hasta que se presentó.

"Las autoridades locales presionaron a Carlos Mesa, hasta que de un día para otro firmó un decreto que revocaba las concesiones mineras. Así, en un mes debíamos devolverles todo a los militares bolivianos. Nos acusaron de que, luego de varias auditorías, se había descubierto que supuestamente no cumplíamos con la legislación local", recuerda Fosk. Paralelamente, comenzó un "acoso tributario" contra la firma, que fue acusada en repetidas oportunidades de no pagar impuestos.

Debido a esto, y amparada en el Acuerdo Bilateral de Protección y Promoción de las Inversiones celebrado entre Chile y Bolivia, la empresa decidió en septiembre de 2009 presentar una demanda ante el Ciadi.

Pronto surgió un primer inconveniente. Ante la posibilidad de que un proceso internacional le podía costar millones, Bolivia se acercó a Quiborax para negociar. Luego de un año de conversaciones y ad portas de llegar a un acuerdo, Palacio Quemado dio un giro en su estrategia para enfrentar la situación: se había iniciado un proceso penal en contra de Allan Fosk, sus socios bolivianos y abogados locales, entre otros.

"El delito invocado habría sido que, supuestamente, se habrían falsificado documentos que habrían permitido acreditar la calidad de inversionista extranjero y presentar la demanda internacional contra Bolivia. Se trató de un proceso penal abusivo y cuyo único objeto era forzarnos a desistirnos del arbitraje. Ahí, en 2010, tuvimos que pedir una medida provisional para parar el proceso penal", precisa Fosk.

El resultado fue que, de forma unánime, el tribunal internacional decidió ordenar la suspensión del proceso penal en Bolivia. "El fallo es contundente y reconoce que todo este tema fue ideado como un instrumento en torno a la demanda en el Ciadi", expresa Rodrigo Gil, uno de los abogados de la defensa de Fosk. Y agrega que "existen pruebas sólidas de que la iniciativa es controlada totalmente desde el Estado boliviano y no por los tribunales".

Según la defensa de Quiborax, una señal en este sentido es el descubrimiento de un memo de 2004 (ver recuadro), durante el proceso en el organismo internacional. En el documento se transcriben conclusiones de una conversación entre equipos técnicos de los ministerios de RR.EE., Desarrollo Económico y Minería bolivianos, en la que se reconoce de forma explícita la ilegalidad de expropiación contra la empresa chilena y se define una estrategia para evitar un acuerdo -que sería impopular- y buscar "vicios" de la empresa.

Pese al fallo, en Bolivia "siempre han mantenido el tema penal como una herramienta; lo usan; lo paran, cuando quieren negociar; lo aceleran", explica Fosk.

Costo cero

Había otra dificultad. Bolivia, al firmar el acuerdo bilateral antes mencionado, aceptaba explícitamente el arbitraje del Ciadi para temas de inversión extranjera. Sin embargo, las reglas de la entidad establecen que ambas partes deben pagar, en partes iguales, los costos del arbitraje y gastos administrativos. De lo contrario se suspende.

En este contexto se establecieron cinco cuotas. Bolivia pagó la primera, pero desde 2010, luego de haber presentado objeciones a la jurisdicción del tribunal, se negó a pagar el resto. Así, entre 2011 y 2013, Quiborax debió cancelar el monto de cuatro cuotas de Palacio Quemado, equivalente, según la defensa, a cerca de 700 mil dólares. De hecho, según informaciones de prensa boliviana, las últimas cuentas anuales de la Procuraduría General de ese país han especificado que este caso no ha representado gasto alguno para el Estado.

No era todo. El mismo 2010, Palacio Quemado recusó la terna arbitral completa, compuesta por Gabrielle Kaufmann Kholer -considerada una de las árbitras más influyentes del mundo-, Marc Lalonde (nombrado por Quiborax) y Briggitte Stern (nombrada por Bolivia). La moción no tuvo éxito, pues fue rechazada por el presidente del Consejo Administrativo del Ciadi. Pero continuó atrasando el juicio.

Posteriormente, La Paz impugnó la jurisdicción del tribunal.

La estrategia de Bolivia fue intentar probar que la situación de Quiborax en Potosí era ilegal, puesto que se habían falsificado documentos. En respuesta, la defensa contrató un experto mundial en tintas, que probó que los documentos estaban en regla y que no había falsificación, lo que fue aceptado por la terna. Esta etapa finalizó recién en 2012, con una decisión unánime que declaró la legalidad de la inversión chilena y que la demanda se sustentaba correctamente en el tratado entre ambos países.

Finalmente, en el juicio de fondo, se definió de forma unánime que Bolivia violó el Tratado Bilateral de Protección y Promoción de la Inversión con Chile y se le ordenó pagar una indemnización de US$ 48 millones, más las costas del arbitraje. En el fallo, los árbitros definen abiertamente lo ocurrido como "ilegal" y "discriminatorio".

"¿Dónde está el discurso del respeto al derecho internacional?"

Si bien Allan Fosk estima que los daños ocasionados a la empresa ascienden a cerca de 150 millones de dólares por los años que no pudo extraer mineral, está conforme con el laudo.

"Ha sido un proceso muy largo, porque hemos sido engañados por Bolivia. Nos hemos sentado a negociar varias veces y no han cumplido. Ahora tenemos un fallo contundente. Queremos terminar este asunto y dar vuelta la página", dice.

Pese a esto, la molestia persiste, principalmente, porque "se ha usado el poder del Estado de la manera más abusiva e ilegal posible desde el momento en que expropiaron, durante todo el arbitraje. Es claro que Bolivia no cumplirá el laudo internacional que existe en su contra, pese a estar obligada a ello", señala Gil.

De hecho, para la defensa, un factor importante es que Bolivia no ha actuado así en otras demandas y otros casos de expropiaciones a empresas internacionales. Ha llegado a acuerdos en prácticamente todos los precedentes.

"A veces uno piensa que esta conducta que existe en contra no tiene precedentes en otro caso y no se puede evitar pensar que, si la empresa no fuera chilena, el trato sería muy distinto. Es claro que a Bolivia no le interesa cumplir el derecho internacional en su relación con Chile", asegura Gil. El abogado dice, además, que "ha habido una conducta permanente de intentar no respetar al tribunal, no respetar la jurisdicción internacional ni respetar los tratados internacionales de protección de inversiones entre ambos países, ni el tratado de Washington, que reconoce la ejecución de los laudos. ¿Dónde está el discurso del respeto al derecho internacional al que ellos hacen referencia?".

Hoy, aunque el cumplimiento del laudo se suspenda, igualmente se obligaría a Bolivia a dejar el monto en garantía en un banco internacional, que se podría cobrar apenas reactivado el caso.