TLCAN: Acerca de la protección a la inversión extranjera
Teresa Gutiérrez-Haces, 26-11-2008
Argumentación
Una de las principales consecuencias provocadas por la instrumentación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), ha sido la manera cómo se ha modificado la interpretación del derecho internacional relacionado con la protección a la inversión extranjera, así como el recurso a mecanismos de solución de controversias supranacionales a los que puede recurrirse en caso de conflicto entre una empresa extranjera y un gobierno receptor de inversión[1].
La negociación y puesta en marcha de diversos acuerdos de integración económica, con un contenido más amplio que la simple liberalización arancelaria, creció exponencialmente a partir de la década de 1990, no sólo en América Latina, sino también en el resto del mundo. A esto contribuyó el estancamiento de la Ronda Doha de la Organización Mundial del Comercio (OMC) entre 2004 y 2007, así como la virtual suspensión de las negociaciones del Acuerdo de Libre Comercio de las Américas (ALCA) en 2005. Ambos hechos, sirvieron como una plataforma de lanzamiento para que un sinnúmero de países buscaran hacer avanzar su propia agenda y trataran de consolidar reglas de comercio e inversión más adecuadas a sus intereses particulares que las que proponían las negociaciones multilaterales.
La instrumentación de una estrategia a dos velocidades, llevada a cabo por los representantes gubernamentales de la mayoría de los países, fue y sigue siendo, uno de los principales rasgos en las relaciones internacionales de principio de siglo. Por una parte, los gobiernos aceptaron con escepticismo, participar en las discusiones de la Ronda Doha, calculando que alguna ventaja podría obtenerse de las negociaciones multilaterales, y análogamente iniciaron un proceso de negociaciones bilaterales de acuerdos de liberalización comercial, que contemplaban un amplio espectro de asuntos a negociar y no meramente los arancelarios.
Los Estados Unidos desde 1988 gracias a la negociación del Acuerdo de Libre Comercio con Canadá (CUSFTA) lanzó un claro mensaje al resto de la comunidad internacional y en especial a América Latina, sobre su disponibilidad en participar en futuras negociaciones comerciales; aspecto ampliamente corroborado con la implementación de los acuerdos comerciales con Chile, América Central, República Dominicana y Colombia, entre otros.
En este ensayo se analizan dos aspectos. Por una parte, se examina la forma en que un capítulo sobre protección a la inversión extranjera fue incluido en el TLCAN y cómo posteriormente la jurisprudencia emanada del c.11 del TLCAN, sirvió para exportar un modelo que ha sido modificado y mejorado a través de nuevos capítulos, tanto en los acuerdos de libre comercio, como en los acuerdos bilaterales de promoción y protección a la inversión. Este hecho pudo ocurrir gracias a que los Estados Unidos después de 1994, inició la negociación de diversos acuerdos bilaterales de protección a la inversión (BIT Bilateral Investment Treaty) con aquellos países que consideraba debían ocupar temporalmente una posición en standby, hasta demostrar su anuencia a los cambios estructurales impuestos a su economía, así como su respaldo a los términos de un acuerdo de liberalización comercial, tal fue la experiencia de América Central y República Dominicana (2007) y más recientemente de Perú (2007) y Colombia (2006-2008).
La jurisprudencia emanada del c.11, indudablemente ha servido para exportar un modelo en el que las medidas disciplinarias en lo tocante a la inversión se han perfeccionado conforme se han llevado a cabo nuevas negociaciones. Sin embargo esta situación no ha sido exclusiva de los acuerdos comerciales y de inversión estadunidenses, también otros países o bloque de países, han aplicado una estrategia similar, como es el caso de Canadá con Chile (1997), Costa Rica (2002), Perú (2008), Colombia (2008) y de la Unión Europea con el Caribe (2008).
El objetivo no sólo de los capítulos sobre inversión, sino también de los BIT, ha sido el establecer paulatinamente un orden jurídico supranacional que sirva para proteger principalmente la movilidad del capital extranjero. Aunque el c.11 del TLCAN, versa sobre el desempeño, protección, liberalización y solución de controversias de la inversión de los tres países signatarios del tratado, es un hecho que desde principios del siglo XX, los inversionistas, junto con las instituciones internacionales y los gobiernos que los respaldan, han tratado de establecer un marco regulatorio que los proteja de las decisiones proteccionistas o nacionalistas de determinados gobiernos o ciudadanos.
Antecedentes
El TLCAN indudablemente ha producido efectos de diversa índole en los países que lo suscribieron. Parte de su novedad reside en la amplitud y naturaleza de los aspectos que fueron negociados, entre los cuales destaca la inclusión de un capítulo dedicado exclusivamente a regular y proteger la inversión de los tres países dentro de América del Norte.
La inclusión de éste, implicó el establecimiento de un mecanismo de solución de controversias (MSD), que provocó no solamente el resurgimiento y revaloración de los acuerdos de protección a la inversión extranjera (BIT), sino también, una mayor utilización del MSD en materia de inversión, que existía dentro del Banco Mundial y las Naciones Unidas.
Uno de los logros del TLCAN fue dar inicio a la construcción de un régimen internacional de protección a la inversión extranjera y lograr vincular el tratado y más en particular su c.11 a un MSD, que por primera vez ofrecía a las empresas la posibilidad de demandar directamente a un Estado, -sin interponer una nota diplomática-; ventilar la disputa en un tribunal internacional, preferentemente en Washington, y establecer compromisos vinculatorios entre demandante y demandado, entre los cuales el pago en efectivo de la indemnización, hacía muy atractivo a las empresas invertir en un país TLCAN.
Los primeros efectos del TLCAN
En el TLCAN existen una serie de capítulos en donde se establecen los procedimientos a seguir en caso de violación de las reglas de comportamiento y entendimiento entre los países signatarios en lo referente a obstáculos al comercio y a la inversión.
Los c. 11, 14, 19 y 20, además de recoger la experiencia acumulada en el GATT, establecen una mayor regulación sobre aspectos que no son meramente comerciales y logran imponer reglas más severas que obligan bajo amenaza de castigo monetario, a que los signatarios cumplan con el acuerdo.
El c.11 por definición, concede a los inversionistas de México, Canadá y Estados Unidos, importantes derechos y privilegios para operar en el territorio de América del Norte, los cuales no son extensivos al resto de la inversión extranjera que opera en estos mismos países. Esta disposición, aplicable desde el momento en que se instrumentó el TLCAN, ha tenido un carácter irreversible, como lo demuestra el considerable número de litigios que han surgido a raíz de este c.11. Pese a esto, no ha logrado establecer un coto totalmente cerrado para garantizar el libre funcionamiento de la inversión de los tres países en su propio espacio debido en gran medida a que a su vez, un número considerable de países han suscrito diversos BIT con los tres países del TLCAN (Gutiérrez- Haces, 2004) A su vez, la casi paralela proliferación de los BIT en relación a los acuerdos de libre comercio en las Américas, ha provocado que sea prácticamente innecesario el establecimiento de un acuerdo de carácter global como originalmente lo proponía la OCDE y posteriormente lo planteo la OMC, ya que su principal objetivo: el establecimiento de un acuerdo marco multilateral, que contemplara elevados estándares para la liberalización y protección de la inversión extranjera, así como un mecanismo efectivo de solución de disputas, son ya un hecho dentro de los BIT’s y los FIPA’s negociados desde mediados de los años 90’s
El c.11, además de liberalizar el funcionamiento de la inversión extranjera en los tres países, responde directamente a los intereses de los inversionistas bajo la óptica maximalista de un mercado regido por la ley de la oferta y la demanda, penalizando cualquier tipo de intervención jurídica o política que obstruya su buen funcionamiento.
Un aspecto de particular relevancia respecto a los mecanismos que sigue la solución de una disputa en el c.11, hasta recurrir al arbitraje de una demanda, es que aunque la querella esté encaminada específicamente a una empresa, institución o persona, ésta siempre se dirige a la Parte, que en este caso es el Estado en el cual dentro de su territorio ocurrió la presumible violación. (Soloway, 2003: 2-29).
El MSD del c.11, margina por su propia estructura a la jurisprudencia emanada del derecho público del país, al introducir las demandas y el arbitraje bajo las leyes internacionales de comercio privado. Este hecho puede ocurrir, porque dentro de los dos mecanismos a los que se acoge el TLCAN, uno es el CIADI, que como mencionamos con anterioridad pertenece al Banco Mundial y el otro mecanismo es UNCITRAL aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1976[i] (González de Cossío, 2002: 2).
Lo Contencioso
El aspecto más crítico, durante la negociación del c.11, fue sin duda el relativo a los procedimientos a seguir para la solución de controversias, debido a que en el ánimo de los negociadores pesaba particularmente el nacionalismo mexicano, que en el pasado había traído como consecuencia expropiaciones, nacionalizaciones y reglamentaciones muy restrictivas en aquellos sectores económicos especialmente atractivo a los inversionistas extranjeros, como el petróleo, la electricidad, la minería y los ferrocarriles.
En especial, los negociadores estadounidenses presionaron para que en la redacción del c.11 quedara perfectamente estipulado que cualquier acto que lesionara la inversión extranjera sería motivo de represalias legales de diversa índole, las cuales implicaban el pago de una indemnización.
Un aspecto que exacerbó tanto a canadienses como a mexicanos, fue la reticencia de Estados Unidos a aceptar un mecanismo permanente de solución de diferencias por considerar que este lesionaría su tradicional modus operandi, merced al cual se reservaba un amplio margen de maniobra para interpretar los acuerdos comerciales, así como el no aceptar en primera instancia las decisiones de tribunales supranacionales ni considerar su sujeción a ellos (Von Bertrab, 1996: 135).
La creación, de un tribunal ad hoc para regular la aplicación del c.11 del TLCAN naturalmente contradecía el derecho que tradicionalmente se había abrogado para determinar qué políticas y prácticas comerciales del extranjero implicaban barreras a su comercio y a su inversión. Evidentemente este tribunal atentaba sobre su derecho a aplicar represalias unilateralmente, fuera de las instancias multilaterales de comercio.
Pese a las dificultades mencionadas, finalmente se estableció dentro del c.11, un MSD, a lo largo de los artículos 1115 a 1139. Dentro de estos, la definición de un acto de expropiación y de compensación[ii] se convirtió indudablemente en el Talón de Aquiles de los tres gobiernos, pues el uso e interpretación de este término resultó ser fuente de confusión para los gobiernos, los inversionistas y las empresas.
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Capítulo 11 del TLCAN
Obligaciones que de no ser cumplidas pueden servir de base para una demanda
Trato/Tratamiento Nacional: obligación de dar el mismo trato a la inversión y al inversionista proveniente de un país TLCAN no menos favorable que el otorgado al inversionista y a la inversión nacional en iguales circunstancias (artículo 1102)
Trato de nación más favorecida: obligación de tratar a la inversión y al inversionista no menos favorable que a la inversión y al inversionista de cualquier otro país (artículo 1103)
Estándares mínimos de tratamiento: obligación de tratar a la inversión y al inversionista conforme a las leyes internacionales, incluyendo trato justo y equitativo (artículo 1105)
Compensación en caso de expropiación: obligación de no expropiar ni directa ni indirectamente o tomar medidas equivalentes a la expropiación de una inversión sin compensación (artículo 1110)
Exigencias sobre comportamiento/operatividad/desempeño: es obligatorio la no imposición de determinados requisitos o exigencias de comportamiento, como aceptar un determinado porcentaje de contenido local o nacional en la producción o en la contratación de empleos (artículo 1106).
Fuente: Department of Foreign Affairs and International Trade Canada, The North American Free Trade Agreement. Chapter Eleven Investment, (Ottawa: Foreign Affairs and International Trade Canada, 1992).
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A la luz de los conflictos que ha traído aparejado la aplicación del c.11, sobre todo en lo relativo a la acusación de actos de expropiación, se reconoció que durante las negociaciones no se había evaluado cabalmente las consecuencias de introducir al texto del TLCAN, la expresión “equivalente a una expropiación”, en gran medida porque en el ánimo de los negociadores, había predominado más el interés por establecer reglas claras y una mayor certeza para los inversionistas, que considerar detenidamente el verdadero significado de la expresión “ni tomar una medida equivalente a la nacionalización o a la expropiación de una inversión” . Mucho menos se consideró que esta definición provocaría serias consecuencias en caso de violación para el erario público, como lo demostraron la experiencia del laudo a favor de la empresa Metalclad en contra del gobierno mexicano.
Dentro del TLCAN el propósito de introducir varios artículos sobre “expropiación” obedeció a una solo intención: garantizar el derecho de propiedad privada de los inversionistas sobre los medios de producción que ellos habían adquirido en el extranjero.
Antes de la instrumentación del MSD en el TLCAN, prácticamente ningún país en desarrollo estaba realmente dispuesto a aceptar que las regulaciones internas sobre la inversión extranjera fueran objeto de una controversia en tribunales internacionales. La reiterada mención a la Cláusula Calvo, cuando surgía un conflicto de esa naturaleza había sido hasta la década de los años noventa, el recurso más utilizado para impedir que los inversionistas extranjeros y sus gobiernos arremetieran contra el proteccionismo de los países menos desarrollados. Los países exportadores de capital tampoco estaban dispuestos a someterse a los tribunales del país huésped, alegando la posibilidad de juicios sesgados y la demostrada inclinación de las autoridades locales a proteger a sus connacionales.
Todo parece indicar, que en el futuro los gobiernos se inclinarán más por las notas interpretativas, como la que se hizo del artículo 1105 (1) en 2001 que llevar a cabo una enmienda que implicaría la intervención de los cuerpos legislativos de los tres países. Así, el 31 de julio del 2001, la Comisión del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, de acuerdo con la autoridad que le delega el TLCAN, formuló una interpretación del Tratado (“Nota” 2001) la cual definía que debía entenderse por “estándares mínimos de tratamiento” de acuerdo con las leyes internacionales. Eventualmente, por medio de este recurso, los tres países tratarían en el futuro de rectificar algunos aspectos engorrosos del TLCAN y así no tener la necesidad de reabrir oficialmente la totalidad del TLCAN. Algunos acuerdos de libre comercio y acuerdos bilaterales de protección a la inversión, firmados posteriormente por Estados Unidos, como los negociados con Chile y con Uruguay separadamente, así lo contemplan.
Dos aspectos de particular importancia han provocado el surgimiento de un número considerable de conflictos, los cuales han afectado directamente las relaciones entre los poderes ejecutivos de los tres países, sus gobiernos locales y las secretarias y departamentos de estos gobiernos.
El primer se refiere a los límites y alcances de lo que se define como inversión extranjera en el c.11, los cuales son particularmente amplios. Así el término inversión se define de tal forma que cubre al mismo tiempo la acción de invertir y los resultados de esa acción. La amplitud de sujetos y acciones que cubren este término es la raíz de la mayoría de los conflictos que ha suscitado este c.11 en los últimos quince años. Esto se explica por la diversidad de sujetos enumerados que pueden entrar dentro de esta definición, lo cual ha dado lugar a la presencia de un amplísimo radio de protección jurídica para los inversionistas que, en consecuencia, conduce a que una gran variedad de situaciones puedan ser consideradas como atentatorias al c.11.
El artículo 1139 ofrece una lista pormenorizada de lo que se entiende por inversión e inversionista: una empresa; el capital invertido; concesiones; derechos de propiedad industrial e intelectual; un título de participación de una empresa; un título de deuda de una empresa; un préstamo a una empresa; deuda entre afiliados; préstamos con vencimiento mayor a tres años; intereses producidos por los capitales u otros recursos resultado de una actividad económica llevada a cabo en el territorio de la inversión; bienes inmuebles; aportaciones y transferencias a una de las partes, etcétera[iii] (Hufbauer y Shott, 2005: 204).
Esta definición, ha provocado una considerable confusión debido a la diversidad de actividades que prevé una descripción de esta naturaleza, en especial respecto al término expropiación, ya que muy fácilmente el margen de acción de esta inversión puede toparse con limitantes que podrían considerarse como atentatorias contra el artículo de Tratamiento nacional (1102) y el artículo de Trato de nación más favorecida (1103), los cuales en el TLCAN protegen el libre desempeño de la inversión extranjera.
Un segundo aspecto que ha incrementado el surgimiento de demandas es la existencia de una disposición jurídica (1110) por la cual se obliga al país perdedor a resarcir pecuniariamente al país que inició y ganó la querella en una de las monedas de los países que forman el Grupo de los Siete, entre los cuales se encuentran Canadá y Estados Unidos; hasta este momento todas las demandas han sido hechas en dólares estadounidenses.
Esta medida, única en su género dentro de las disposiciones del TLCAN, ha despertado actitudes francamente especulativas entre muchas empresas, las cuales al aprovechar esta cláusula, detectan expresamente espacios de inversión que de antemano se saben conflictivos -en especial por estar vinculados a asuntos ambientales, laborales o sociales particularmente sensibles- para iniciar sus operaciones. A sabiendas de ello, las empresas inician el proceso de inversión, buscando de manera dolosa que en algún momento las autoridades se opongan a sus operaciones y que en consecuencia, las firmas puedan recurrir a la demanda y a las ventajas de la indemnización.
Las empresas querellantes de acuerdo a lo estipulado en el contenido del artículo 1116 y 1117, deberán presentar una demanda antes de que hayan transcurrido tres años de operación, desde que la empresa detectó por primera vez la presunta violación y tuvo conocimiento de las pérdidas o daños que se le ocasionaron.
Esta disposición indudablemente coherente con los objetivos de este c.11, ha exhibido de manera flagrante el dolo de varias de las empresas. Si se considera que el TLCAN entró en vigor en enero de 1994 y que la empresa legalmente no puede rebasar el límite de tres años para quejarse, resulta sorprendente que en muchos casos la cantidad demandada como indemnización esté visiblemente inflada respecto al monto inicial de la inversión, y que en muchos casos resulte evidente que ni siquiera la operación llegó a la terminación de la primera etapa del proyecto o que en el peor de los casos ni siquiera inició.
Gracias a la información proporcionada por ciertas organizaciones ciudadanas se han detectado, en el caso de algunas empresas querellantes, que sus estados financieros antes de iniciar la inversión revelaban una situación de quiebra y que claramente buscaban el conflicto con las autoridades locales o con un sector de la población, para sanear sus finanzas mediante el cobro de la compensación.
Un numero considerable de los casos que han sido presentados en contra del Estado mexicano, están vinculados con asuntos ambientales y más concretamente con el manejo de desechos tóxicos, casos similares se presentan en los casos presentados contra Canadá.
Influencia del c.11 del TLCAN en otros acuerdos
Durante el proceso de negociación del ALCA, el capítulo sobre inversión, fue sin duda uno de los más complicados a negociar. Este aparentemente no representaba un cambio sustancial respecto a su antecesor, el c.11 del TLCAN, pero a principios del 2004, uno de los participantes de las organizaciones que representaban a la sociedad civil en las negociaciones del ALCA, reveló que Estados Unidos habían agregado a la última versión del documento, un anexo al capítulo sobre inversión en el cual el tema sobre lo que se consideraba una “expropiación” podría pasar a formar parte de lo que se ha llamado el “piso común de derechos”, los cuales empezaron a ser negociados a partir del mes de enero de 2004.
Paradójicamente, las propuestas sobre inversión rebasaban los límites previstos por el Congreso estadounidense respecto a los derechos de los inversionistas. El ofrecimiento presentado en la negociación del ALCA en Miami (2003) resultó ser más amplio en los asuntos que cubría el propio mandato negociador, otorgado por el congreso estadounidense. Este había definido como límite para los negociadores estadounidenses la legislación vigente que protegía a los inversionistas de este país. En aquel entonces, se argumentó que Estados Unidos mantenía una serie de dispositivos legales que protegían la capacidad del Estado para regular la acción de los inversionistas en caso de medidas o leyes de defensa del bien público. Sin embargo, cuando se analizaba el anexo mencionado podía detectarse que esto había sido totalmente ignorado dentro del documento y que los inversionistas extranjeros tenían plena libertad de iniciar un proceso de demanda contra cualquier acción del Estado que obstruyera o simplemente interfiriera en las actividades de una empresa aun en detrimento del bien público.
Prácticamente en cada uno de los acuerdos y tratados que se han negociado y suscrito desde 1988, las reglas y medidas que se han incluido en éstos, con miras a proteger y liberalizar la inversión extranjera, han logrado considerables avances para los gobiernos y las empresas de los países desarrollados. Sin embargo, no deja de ser paradójico el constatar que algunos gobiernos de los países importadores de capital que ya contaban con una política regulatoria sobre inversión extranjera, oficialmente considerada exitosa, hayan decidido aceptar nuevas reglas, en aras de obtener un tratado de libre comercio con Estados Unidos.
Un caso ilustrativo fue Chile con el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLCCE) en el 2003. En este se amplió el margen que garantizaba el acceso y la protección a los inversionistas de ambos países para invertir en el otro y se otorgó tratamiento nacional (artículo 10.2), trato de nación más favorecida (artículo 10.3), nivel mínimo de trato (10.4 y requisitos de desempeño (10.5) a la inversión estadounidense.
En el TLCCE destacan algunos artículos cuyo contenido refleja en qué medida se consideró la experiencia adquirida entre 1994, fecha de la puesta en marcha del TLCAN, y 2003. Los negociadores chilenos lograron conservar la restricción de un año para la repatriación del capital foráneo para las inversiones ingresadas con contratos y bajo la legislación DL-600. Esto significa que para las inversiones no-productivas y principalmente la de cartera, se mantenía la normativa que prohíbe la reexportación de capital antes de haber cumplido un año en el país (anexo 10-F, DL600, inciso 7). Asimismo, el TLCCE incluyó un mecanismo de selección de las inversiones a través de un sistema de screening y ajustes a algunos artículos del c.11 diez, para brindar mayor nivel de soberanía en las decisiones del Estado, aspecto que no ocurre en el TLCAN. Los requisitos de desempeño que resultaron tan nocivos en el TLCAN fueron claramente seleccionados, lo que dio lugar a una lista de prohibiciones. Un aspecto muy positivo fue la decisión de delimitar el plazo dentro del cual una empresa puede presentar una demanda; en este sentido sólo la inversión con dos años de operación después de la fecha en que el TLCCE entró en vigor puede entablar una controversia, lo cual contrasta mucho con el TLCAN, en donde se han registrado demandas de compañías que operaban antes de 1994, fecha en que este acuerdo inicio su instrumentalización en el territorio de América del Norte. Finalmente, se incluyó un anexo aclarando el concepto de expropiación indirecta; se consideró el número de demandas que se ha producido en el TLCAN y su naturaleza atentatoria en contra de la capacidad regulatorio del Estado (Comunidad Andina, 2003: 42-43).
Hacia un régimen internacional de protección a la inversión extranjera
A raíz del éxito en la aplicación de los mecanismos de solución de controversias en materia de inversión del TLCAN, las corporaciones presionaron a sus gobiernos para que se negociaran directamente nuevos acuerdos de promoción y protección a la inversión extranjera (BIT).
Paradójicamente, antes de la aparición del TLCAN, tribunales del tenor del CIADI y del UNCITRAL, prácticamente habían caído en desuso, principalmente porque las empresas no lograban gran cosa al recurrir a dichos mecanismos, además de que la administración de un conflicto resultaba muy costosa y no se tenía ninguna garantía de que el país demandado cumpliría con el laudo.
Cuando en 1994, empezó a recurrirse al CIADI y al UNCITRAL vía TLCAN se dio un proceso de revitalización de dichas instancias, principalmente porque este sí producía efectos vinculatorios entre los tres países y porque dos de los países que eran objeto de estos mecanismos, pertenecían al grupo de países capitalistas mas industrializados del mundo, y eran miembros de la OCDE. Todo esto ofreció una inusitada respetabilidad, no solo al TLCAN, sino también al CIADI y al UNCITRAL. Así mismo, el hecho de que los conflictos se ventilaran principalmente en Estados Unidos y Canadá y que las demandas fueran efectivamente pagadas por los gobiernos, produjo credibilidad al CIADI y al UNCITRAL y con ello a todo acuerdo de protección a la inversión extranjera.
De manera concomitante, este proceso desencadenó un profundo cuestionamiento de la institucionalidad internacional y de su gobernanza, por parte de los países en desarrollo que fueron llevados a estos tribunales acusados de entorpecer el buen funcionamiento de la inversión extranjera en su territorio.
Estos países en cierto momento, habían firmado un acuerdo bilateral de protección a la inversión extranjera, con el propósito de atraer mayores montos de inversión proveniente del país signatario, sin tomar en consideración los verdaderos alcances de muchas de las cláusulas que estipulaba el BIT. En realidad, el hecho de firmar un BIT no era en ningún momento el equivalente a suscribir una suerte de fianza que asegurara el crecimiento económico gracias a la afluencia de la inversión extranjera del país negociador.
Dentro de esta perspectiva se había ignorado que tanto los BIT, como el CIADI y el UNCITRAL, tenían como objetivo central disciplinar a los gobiernos de los países en desarrollo e impedir cualquier acción que obstaculizara sus operaciones. En suma, dicha situación evidenciaba la diferencia de valores que podían manejarse entre las empresas y los gobiernos de los países, principalmente en desarrollo.
América Latina y el CIADI
En la actualidad, el conjunto de países latinoamericanos que han celebrado uno o varios BIT, o que en su defecto, hayan negociado un acuerdo de libre comercio con un capítulo sobre inversión, han tenido que enfrentar alrededor de sesenta y tres demandas en su contra. Aunado a esto, también han tenido que pagar la indemnización de treinta y seis demandas que el CIADI o el UNCITRAL falló en su contra.
Ante la proliferación de demandas, los países latinoamericanos han venido exigiendo la revisión del sistema de solución de controversias emanado del CIADI y del UNCITRAL, al cual forzosamente son vinculados al firmar un BIT, arguyendo que los fallos de las demandas favorecen principalmente a los intereses de las empresas, en detrimento de los gobiernos y sus comunidades. Esta situación llegó a su clímax en el año 2007 en que los gobiernos de Bolivia y de Ecuador solicitaron oficialmente su desvinculación del CIADI.
Argentina es sin duda el país con un mayor número de demandas, la mayoría se originaron a raíz de la devaluación ocurrida en el año 2002. En su mayoría, las empresas demandantes son los bancos extranjeros, las empresas de servicios públicos privatizadas y las empresas vinculadas a las telecomunicaciones, principalmente.
A diferencia de lo ocurrido dentro del marco del TLCAN, el gobierno de Argentina se ha negado a pagar las indemnizaciones, lo cual ha producido que el CIADI lo haya catalogado como un país de “extrema morosidad”.
Entre los países que lo han demandado en varias oportunidades aparece: Estados Unidos (21); Chile (3); Bélgica (2); Francia (9); Alemania (2); España (3) e Italia (4)
En los tribunales del CIADI y del UNCITRAL, la crisis financiera de Argentina ha generado diversas interpretaciones, hasta ahora casi siempre en contra. Sin embargo, recientemente la demanda de la compañía Continental Casuality, de servicios financieros, produjo inusitadamente un fallo a favor del gobierno argentino, hecho que sentó un precedente esperanzador después de una larga secuela de fracasos.
Quizás el país que mejor ha librado los conflictos con el CIADI y el UNCITRAL ha sido Brasil, el cual no pertenece al CIADI y no contempla hasta el momento adherirse a este mecanismo del Banco Mundial. No bastando con esto, el gobierno de Brasil prácticamente no acepta ninguna mediación proveniente del UNCITRAL.
En los últimos años, Brasil ha negociado alrededor de quince BIT, lo cual debería producir un efecto vinculatorio con los tribunales mencionados, sin embargo, ninguno de estos quince acuerdos han sido ratificados por el poder legislativo brasileño, lo cual obviamente deja sin aplicación cualquier acuerdo y las presumibles demandas.
Ante la peculiaridad de esta circunstancia, el gobierno de Brasil ha respondido que se inclina por revindicar la soberanía de sus tribunales nacionales.
Ecuador, es junto con Bolivia, el país más contestatario frente a los mecanismos del CIADI y el UNCITRAL. Sin embargo ha optado por una salida menos tajante que la de Bolivia, al declarar que no se someterá a la jurisdicción del CIADI en casos de demandas que se deriven de la explotación y aprovechamiento de sus recursos naturales, para lo cual ha recurrido al respaldo del artículo 25(4) del reglamento del CIADI.
Durante 2007, el gobierno del presidente Rafael Correa ha promovido ante diversas audiencias la creación de un Foro Latinoamericano de Arbitraje, en especial porque las demandas a las que ha tenido que hacer frente no solamente han provenido de países como Estados Unidos, España y Canadá, sino también de algunos países latinoamericanos, como Chile.
Venezuela ha enfrentado las demandas más controvertidas a partir de 2007 en que inició el proceso de nacionalización en los sectores considerados estratégicos: petróleo, electricidad, comunicaciones, cementeras y siderúrgicas.
El caso más sonada ha sido la demanda de la compañía Exxon.Mobil, la cual no sólo demando al gobierno venezolano, sino también congeló 12 mil millones de dólares en activos en EE.UU., Holanda, Inglaterra y las Antillas Holandesas.
El Tribunal Superior en Londres emitió un laudo a favor de Venezuela en 2008, lo cual significó un raro precedente en la histórica lucha de los países en desarrollo por proteger sus recursos petroleros.
Más recientemente, el conflicto entre las compañías extranjeras productoras de cemento y el gobierno venezolano, expuso una nueva faceta de esta temática al encontrarse dentro de la querella una compañía mexicana, CEMEX, una de las tres grandes productoras de cemento en este país.
Indudablemente la primera demanda dentro del Acuerdo de Libre Comercio celebrado entre Estados Unidos , Centroamérica y la República Dominicana, invita a una mayor reflexión por tratarse de una demanda que fue formulada a escaso un mes de haber entrado en vigor. La empresa estadunidense Railroad Development, demandó al gobierno de Guatemala por medio del c.11 10 del CAFTA-DR acusándolo de impedir su construcción. No deja de sorprender que la abogada demandante, Regina Varco, fuera con anterioridad la negociadora del acuerdo, una situación interesante y que se ha repetido en casos anteriores, en que algunos de los negociadores se convierten posteriormente en litigantes de algún despacho privado.
Los casos de algunas demandas en contra de Bolivia y de la República Dominicana se han vuelto emblemáticas dentro del análisis de esta temática, en particular porque las demandas se han hecho a raíz de acciones de la sociedad civil en defensa de lo que consideran un bien común como es el uso del agua y de la electricidad.
Bolivia se retiró oficialmente del CIADI en 2007, después de enfrentar serios conflictos con las compañías que administraban privadamente el uso del agua potable. El conflicto estalló en la ciudad de Cochabamba en donde sus habitantes se opusieron abiertamente al manejo que la compañía Aguas del Tunari-Bechtel estaba llevando a cabo. Este conflicto puso al descubierto la forma en que se valora un bien común por la población y por una compañía privada. Pese a que Bolivia se retiró oficialmente del CIADI, las demandas en su contra han continuado porque los BIT tienen un efecto retroactivo y otro de naturaleza residual.
Gracias a esto, las empresas pueden considerar como expropiatiora un sinnúmero de factores, aún antes de la instrumentalización de la inversión y así mismo, puede alegarse daños a la inversión después de que haya expirado el BIT que la causó.
A guisa de conclusión
En su mayoría, los gobiernos latinoamericanos han demostrado falta de conocimiento de las implicaciones que conlleva negociar un capítulo sobre inversión en un tratado de libre comercio o directamente aceptar los términos impuestos por un BIT. En todos los casos, resulta evidente la pérdida de jurisdicción, consentida voluntariamente por los gobiernos al negociar los BIT.
Paradójicamente mientras los gobiernos entran en una verdadera “camisa de fuerza” al aceptar dichos acuerdos; las empresas han logrado imponer una reglamentación sobre el respeto a su desempeño que les permite localizarse, deslocalizarse y relocalizarse en función de criterios de competitividad y ganancia, sin considerar en ningún momento que dichas acciones pueden destruir el tejido social de una comunidad.
La acusación de actos de “expropiación” indirecta o equivalente ha, definitivamente obligado a los gobiernos a dar marcha atrás respecto a muchas de sus políticas públicas, consideradas en el pasado actos soberanos. Los gobiernos no tienen derecho a exigir que una inversión sea hecha de acuerdo a sus prioridades de desarrollo económico o pensando en el bienestar social. Esto a la larga desalienta cualquier tipo de política pública que en un momento determinado se considere que implica un requisito de desempeño a la inversión extranjera.
El reciente descubrimiento, gracias al litigio ocurrido entre Bolivia y la empresa Aguas del Tunari-Bechtel, respecto a que la protección que otorga un BIT puede ser invocada por una empresa extranjera que no tiene sede en alguno de los países signatarios de un BIT[2], gracias entre otros, a la cláusula de la Nación más Favorecida, ha puesto al descubierto no sólo la complejidad de estos acuerdos, sino las incesantes represalias orquestadas por las empresas frente a algunos de los países en desarrollo.
Resulta complejo prever la evolución de los conflictos producidos tanto por el c.11 del TLCAN, como por los BIT, pero es evidente que estas disputas son resultado de una regulación internacional que ha ignorado desde el principio los impactos sobre el territorio, los gobiernos locales y la sociedad civil.
A lo largo de este ensayo se ha querido evidenciar cómo el establecimiento de diversas instituciones internacionales y la celebración de innumerables acuerdos de protección a la inversión, así como la inclusión de capítulos referentes a este sujeto, son parte de una tendencia muy generalizada de los gobiernos y las empresas de los países desarrollados, para disciplinar a los países económicamente más débiles que tradicionalmente han establecido cierto proteccionismo ante el comportamiento del capital.
Aquí se analizaron los mecanismos que permiten a las empresas extranjeras tomar decisiones prácticamente unilaterales respecto a su localización y comportamiento dentro del territorio del TLCAN, pero también se hizo alusión a la casi ausencia de un cuadro coherente de políticas públicas para enfrentar los conflictos emanados tanto del c.11 del TLCAN, como de los BIT.
El hecho de que en los últimos años el CIADI y el UNCITRAL se han convertido en una especie de modelo para exportar, nos obliga a llevar a cabo una revisión de fondo no solamente sobre el contenido y consecuencias de estos, sino también a dar un seguimiento de fondo a todas aquellas nuevas propuestas relacionadas con el tema de la protección a la inversión, desde lo que se discute al interior de la OMC, como lo que se negocia en los nuevos acuerdos de integración comercial negociados por Estados Unidos y la Unión Europea.
– Teresa Gutiérrez-Haces- Investigador Titular del área de investigación sobre Economía Internacional del Instituto de Investigaciones Económicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM)
Bibliografía
Comunidad Andina, “Análisis del Tratado de Libre Comercio Chile-Estados Unidos, Perú: Comunidad Andina, 2003.
González de Cossío, “México ante el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias de Inversión”, Revista de Derecho Privado, n.1, enero-abril, 2002, p. 85-107
Gutiérrez Haces María Teresa,, “Territoires en mondialisation: l’ALÉNA et l’espace local au Mexique. Le rôle du chapitre 11”, en Martine Azuelos, María Eugenia Cosio-Zavala, y Jean-Michel Lacroix, coords. Intégration dans les Amériques:Dix ans d’ALENA, París: Presses de la Sorbonne Nouvelle, 2003.
, “Pressions des Investissements sous la Gouvernace au Mexique dans le cadre du chapitre 11 de l’ALENA”, Atelier ALÉNA, Communication, Montreal: CEIM, 2003.
Hufbauer C y Shott J, “NAFTA revisited. Achievements and Challenges”, Washington, Institute for International Economics, 2005
Soloway Julie, “NAFTA’s Chapter xi: Investor Protection, Integration and the Public Interest”, IRPP, vol. 9, no.2, 2003.
United Nations, Bilateral Investment Treaties 1959-1999, Nueva York: Naciones Unidas, 2000.
Vega Cánovas G y Winham G, “The Role of NAFTA Dispute Settlements in the Management of Canadian, Mexican and US Trade and Investment Relations”, Ohio Northern University Law, 2002
Von Bertrab Hermann, El redescubrimiento de América, Historia del TLC, México: NAFINSA-Fondo de Cultura Económica, 1996.
[1] Los principales mecanismos son: el Centro Internacional sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión (CIADI) creado en 1965 por el Banco Mundial y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) establecido por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1966
[2] Una empresa de un país que no tiene un BIT igual puede demandar a un determinado país por el simple hecho de contar con acciones de una empresa perteneciente al país que si cuenta con un BIT. Esto es lo que recientemente ha ocurrido con una nueva demanda en contra de Bolivia.