El club de la pelea: Ola de demandas contra Colombia
Por Dinero, 31-3-16
El lío fronterizo con Nicaragua no es el único pleito internacional de Colombia. Una ola de demandas billonarias contra el país por incumplir los TLC y los acuerdos de protección a la inversión amenaza con poner al Estado contra las cuerdas. Glencore, Eco Oro, Cosigo y Claro ya iniciaron los procesos. ¿Qué tan grave es el problema? ¿Estamos preparados para enfrentarlo?
Colombia enfrenta una compleja coyuntura en materia internacional. A mediados de marzo, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) se declaró competente para analizar dos nuevas demandas de Nicaragua contra nuestro país: que se le reconozca al país centroamericano una plataforma continental extendida más allá de las 200 millas náuticas de sus costas y que se obligue a Colombia a cumplir la determinación de 2012 en la que se le reconocen a los nicaragüenses derechos en aguas cercanas a San Andrés.
Ante este hecho, el Gobierno respondió con el anuncio de no comparecer más ante La Haya –decisión que fue respaldada por los distintos partidos políticos, la rama judicial, el Congreso y los gremios–. Sin embargo, esta no va a ser la única crisis más allá de sus fronteras que en materia de pleitos y litigios tendrá el país en los próximos meses y el retiro tampoco será la salida. Ahora las controversias vendrán de la mano de multinacionales y empresas internacionales privadas, al amparo de los tratados de libre comercio (TLC) que tiene el país y los acuerdos de protección a la inversión.
Casi en forma simultánea al fallo de la CIJ en el tema de Nicaragua, se empezaron a develar –como cascada– notificaciones de pleitos internacionales que el Estado colombiano tendrá que enfrentar, si avanzan en sus procesos, ante tribunales de arbitramento internacionales y donde están en juego billonarios recursos.
Las mineras Glencore, Eco Oro y Cosigo –esta última con una polémica pretensión que supera los US$16.500 millones– y la multinacional de telecomunicaciones América Móvil –matriz de Claro– ya han notificado al gobierno nacional sus intenciones de llevar las controversias a instancias internacionales, por lo que a su juicio consideran cambios en las reglas del juego e inseguridad jurídica que pueden derivar en tesis como expropiación o la violación del “trato justo y equitativo”, un estándar internacional definido en los acuerdos de protección a la inversión. Los pleitos se ventilan ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), el foro de arbitraje y conciliación del Banco Mundial, en el contexto de las reglas de arbitraje de la Uncitral (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).
Si bien Colombia decidió hacer parte de la economía global, esta estrategia no solo trae la apertura de mercados sino también desafíos en materia jurídica que hoy se están viendo reflejados en estos litigios. Por ejemplo, que el Estado entregue unos títulos mineros para la explotación y que, un tiempo después, el mismo Estado sea el que se encargue de negar la operación donde antes ya la había dado.
El hermetismo del Gobierno ha sido total frente a estos casos. Dinero intentó desde hace varias semanas conocer la opinión del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MinCit) –por cuanto lidera los TLC y los acuerdos de protección a la inversión– y de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado (Adje), pero hasta el cierre de esta edición no se habían pronunciado; al parecer, el Gobierno colombiano ha decidido guardar silencio sobre los alcances de estos conflictos jurídicos.
La duda recae en la estrategia de defensa del país, pues varias de las decisiones que son objeto de controversia han sido tomadas por entidades que no son subordinadas del Gobierno, como la Contraloría General de la República o la Corte Constitucional; y en instancias como las de arreglo directo –durante los primeros 6 meses de los procesos, antes de ir al tribunal de arbitramento–, la coordinación entre el MinCit y la Adje y las otras entidades es clave.
Por ejemplo, sorprendió que en el caso de Glencore y su filial en Colombia, Prodeco, el contralor general de la República, Edgardo Maya, advirtiera que esa multinacional quería “poner de rodillas al Estado”; ese pronunciamiento ocurrió mientras se estaba en etapa de arreglo directo. La pregunta de los expertos es si esa movida formaba parte de la estrategia del Gobierno para buscar un acuerdo o iniciar el tribunal, más aún cuando la directora de la Adje y el contralor Maya están casados.
Según diferentes fuentes consultadas por Dinero, esto que se está registrando es apenas la cuota inicial de muchos procesos que se vienen. Se espera que otras mineras, empresas de telecomunicaciones, petroleras y compañías de servicios e industria empiecen a mirar el escenario internacional para dirimir las diferencias. ¿Qué impacto tendrán estas decisiones?
Los casos
Si bien este primer trimestre ha sido ‘prolífico’ en materia de casos de controversias con firmas internacionales, no fueron los primeros. En 2010, Sanitas –a la luz del acuerdo de protección a la inversión entre Colombia y España– inició una reclamación por la demora en el reintegro de recursos que debería hacer el Fosyga a los tratamientos y medicamentos que no estaban incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. La empresa argumentó, en su momento, trato justo y equitativo, y notificó al Gobierno su interés de ir a un tribunal arbitral en el exterior.
“Estuvimos negociando cerca de un año y finalmente la partes entraron en una etapa de conversación directa y lograron un arreglo. No se inició arbitraje”, recuerda una de las personas vinculadas al proceso. Otras fuentes aseguran que en 2012 hubo una amenaza de una compañía petrolera canadiense bajo este mismo esquema que no prosperó.
De ahí la importancia de lo que está pasando: sería la primera vez que Colombia se enfrente a un escenario de tribunales de arbitramento internacionales, bajo la normativa de los tratados de protección a la inversión y también al amparo de los TLC.
A principios de marzo se conoció el proceso que la minera Glencore –con la operación de su filial en Colombia, Prodeco– adelanta contra el Estado por una sanción de la Contraloría sobre un ajuste en el valor de las regalías (ver edición 488).
Según un artículo de Latin Lawyer, Glencore completó el reclamo contra el Estado el 4 de marzo pasado. De acuerdo con fuentes cercanas al proceso, el 29 de febrero se terminó la etapa de arreglo directo. Agrega la publicación que la firma Freshfields Bruckhaus Deringer representa a Glencore en su demanda, que se dio bajo el tratado bilateral de inversión entre Suiza y Colombia.
El litigio con Glencore surgió por una condena que puso la Contraloría General de la República por un otrosí que firmó Prodeco con Ingeominas para ajustar el valor de las regalías y facilitar el aumento en las inversiones, que superarían los US$1.000 millones y se reflejarían en el puerto y en el incremento de la producción de carbón en el Cesar. El ente de control no avaló el proceso, sancionó a la minera y a Hernán Martínez, entonces ministro de Minas, y obligó a la renegociación del contrato (ver recuadro El caso Glencore).
Días después el turno fue para la multinacional de telecomunicaciones América Móvil –matriz de la firma Claro en Colombia– que notificó el 11 de marzo al MinCit la intención de someter a una reclamación a arbitraje la decisión de la Corte Constitucional de revertir los activos de la prestación del servicio de telefonía móvil en el país (ver edición 487).
Este caso tiene dos ingredientes adicionales: el primero, que en la decisión de la Corte además está incluida Telefónica. Esta empresa, cuya casa matriz es española, también tendría la posibilidad de acudir a un tribunal internacional. Y el segundo, que el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTic) ya convocó a las dos empresas a un tribunal de arbitramento en Colombia para dirimir el conflicto. Por ahora, si se inicia el proceso internacional, los reclamos podrían ir en paralelo (ver recuadro La reversión).
Luego, el turno fue para Eco Oro Minerals, que sustenta su pleito en la demora del Gobierno para definir los límites del Páramo de Santurbán y en qué zonas se afectaba el proyecto de minería Angostura, de su propiedad, al igual que la falta de claridad sobre su derecho a continuar explorando. La minera fundamenta su demanda en el incumplimiento de los compromisos pactados en el TLC entre Canadá y Colombia, que incluyen un capítulo de protección a la inversión. Si en 6 meses no hay acuerdo con el Gobierno, Eco Oro iría a un arbitraje internacional buscando una compensación monetaria (ver recuadro El pleito de los páramos).
Y, finalmente, antes de Semana Santa, se conoció una de las más polémicas y controvertidas demandas: Cosigo Resources (Canadá), Cosigo Resources (Colombia) y Tobie Mining and Energy Inc. (Estados Unidos) demandaron al Estado colombiano por más de US$16.500 millones –cuatro veces el valor de los sobrecostos de Reficar– porque, según ellos, no pudieron explotar la concesión de minería de oro en el Vaupés, en frontera con Brasil, pues la zona se convirtió en parque natural. Sin embargo, hay denuncias sobre los tiempos de la entrega de la concesión que se habrían dado posteriormente a la declaratoria de parque, tal como lo advirtió el portal Primera Página. Para Jorge Robledo, senador del Polo Democrático, “la suma es astronómica” y corresponde a 12% del PIB del país, dijo en una entrevista en La FM. ¿Cómo entender que una entidad entregue los derechos cuando dos días antes se ha declarado parque?, se pregunta el congresista, al tiempo que pidió una investigación de la Fiscalía.
De acuerdo con Latin Lawyer, los demandantes de Cosigo han invocado los TLC que ha firmado Colombia con Estados Unidos y Canadá, solicitaron que el arbitraje se sitúe en Houston y designaron a Brian Coleman, socio de Drinker Biddle y Reath, como su árbitro oficial. También pidieron que la Asociación Americana de Arbitraje sea la “autoridad arbitral” en el caso (ver recuadro Demanda billonaria).
Sin embargo, estos no serán los únicos casos. “Hay al menos tres o cuatro procesos en camino y otros en ciernes. Básicamente en sectores de hidrocarburos, minería y otros en servicios en general”, señala un especialista en el sector.
De hecho, por ejemplo, en el sector minero las empresas están a la espera de las definiciones en cuanto a las delimitaciones de los páramos, anunciadas en Semana Santa por el Gobierno, para determinar si muchas de sus operaciones estarían en entredicho.
También podría darse en materia de protección a la propiedad intelectual. En una columna publicada en El Espectador, Marco Velásquez, candidato a PhD en Derecho de York University, advierte sobre la recomendación emitida el pasado 17 de febrero por el Comité Técnico del Minsalud respecto del medicamento Imatinib, –cuya patente y comercialización exclusiva es de la firma suiza Novartis con el nombre Glivec– en cuanto a declararlo como de interés público.
“En términos concretos, esto quiere decir que dicha droga podría ser producida por otros laboratorios. Por ende, al haber competencia en el mercado, su precio bajaría hasta en 70%. Claramente, Novartis no se encuentra satisfecho con la decisión. Si bien el laboratorio tiene la patente de Glivec hasta el año 2018, la declaratoria de interés público tendrá un fuerte impacto en los cuantiosos ingresos que ha recibido del bolsillo de los colombianos desde febrero de 2012, cuando en una discutida decisión el Consejo de Estado le entregó la exclusividad de su producción. De ahora en adelante, el laboratorio suizo tendrá que actuar como un competidor más, según las reglas del mercado, en vez de tener un monopolio respecto de la producción del medicamento”, dice en su columna.
En ese sentido, Novartis podría acogerse al tratado bilateral de inversión firmado entre Suiza y Colombia para demandar esta eventual decisión, “y así restringir las decisiones soberanas de nuestro país en materia de salud pública. Y no lo haría ante un tribunal interno, sino ante un tribunal de arbitraje privado, bajo el cual Colombia podría afrontar no sólo el cuestionamiento de su responsabilidad internacional sino el pago de millonarias indemnizaciones”, advierte Velásquez.
¿Por qué se dan estos procesos?
Estas controversias se han conocido a la luz de los tratados de libre comercio que tiene Colombia con los países donde están las casas matrices de estas firmas y en los que se contemplan acuerdos de protección a la inversión, o por otros que tienen directamente acuerdos de inversión.
La inserción de la economía colombiana en el mercado globalizado la ha llevado a firmar diferentes tratados de libre comercio con países y regiones emergentes y también con países desarrollados que le permitieron diversificar mercados. Colombia, según la página del MinCit, tiene 13 TLC firmados con México, el Triángulo Norte en Centroamérica (El Salvador, Guatemala y Honduras), CAN, Caricom, Mercosur, Chile, Efta (Suiza, Liechtenstein, Noruega e Islandia), Canadá, Estados Unidos, uno de alcance parcial con Venezuela, Cuba, Nicaragua y la Unión Europea. Suscritos están los de la Alianza del Pacífico, Corea, Costa Rica, Israel y Panamá. En muchos de ellos –como México, Chile, Triángulo Norte, Efta, Canadá y Estados Unidos- hay capítulos de protección a la inversión.
Pero, además, Colombia cuenta con acuerdos de inversión vigentes con España, Japón, Suiza, Perú, China, India y Reino Unido, entre otros, y suscritos con Corea, Singapur, Francia y Turquía.
Sin embargo, la cuenta de cobro puede ser muy alta. “Puede venir un tsunami de casos porque nos pusimos a firmar tratados de libre comercio y de inversión y pensamos que nunca nos iban a demandar y que no había que hacer la tarea por dentro para corregir las cosas”, dice un abogado experto en litigios comerciales.
Se refiere a que la estructura del Estado no es la adecuada para responder. “El país ya no sólo tiene que mirar si la medida que se está tomando es legal desde lo interno, también hay que mirar si es legal a la luz del derecho internacional”, agrega el abogado.
En materia de competitividad, el tema de justicia y solución de conflictos contractuales, el país registra unos resultados poco halagadores. Según el Informe Nacional de Competitividad 2015, del Consejo Privado de Competitividad, en el número de días para hacer cumplir un contrato, Colombia se ubica –de acuerdo con el Doing Business– en el puesto 178 (entre 189 países); y en la eficiencia del marco legal para resolver disputas está en el lugar 106 (entre 140 países) con una calificación de 3,1 (de 1 a 7), con datos del Foro Económico Mundial.
“El bajo cumplimiento de contratos y la incertidumbre sobre derechos de propiedad –síntomas de un pobre desempeño de la justicia de un país– desincentivan la inversión y explican en cierta medida los rezagos en desarrollo económico de los países”, dice el Informe Nacional de Competitividad de 2015, citando el documento Institutional Change, and Economic Performance.
Dos ejemplos muestran la vulnerabilidad en el sistema: el Código Minero no se ha renovado y las decisiones, como por ejemplo el tema de delimitación de páramos, han tenido retrasos de más de un año. Por otro lado, sigue sin presentarse ante el Congreso la ley que ajuste los procedimientos de consultas previas.
“El tema tiene que ver con los indicadores de competitividad. Es falta de certidumbre jurídica. Hoy usted firma algo y no sabe con qué le sale la Corte o la Contraloría. Ahora con discursos antiimperialistas y populistas, y con una cacería de brujas que se abre en Colombia, son muy pocos los espacios para un diálogo razonable”, dice el presidente de una multinacional en el país.
Según él, el costo de transacción asociado a la incertidumbre jurídica “es enorme” y eso es válido para firmas nacionales o extranjeras. “Cuando aumenta el número de inversiones, también lo hace la probabilidad del número de litigios. Hemos crecido y eso viene con cosas buenas y malas. Pero para eso están los tratados”, dice.
Una de las preguntas es qué tanta responsabilidad tiene el momento internacional de precios de sectores específicos, como el de commodities, a la hora de tomar las decisiones. El precio del barril del petróleo ha caído en más de 60% en poco más de un año y no da señales de recuperación. Por el lado minero, la historia es parecida: entre los primeros días de 2013 y el final del año pasado, el precio del carbón cayó casi 50%, al igual que el del níquel, y el de oro ha caído 36%.
“Cuando las cosas van bien y los números dan, la capacidad de soportar esa incertidumbre jurídica es mayor que cuando van mal. ¿Estarán más proclives a demandar? Sí, porque su intolerancia a la incertidumbre jurídica aumentará. Habrá quien pretenda hacer en una demanda lo que no logra hacer en el mercado, pero también es cierto que la intolerancia al cambio de reglas va a ser mayor”, agrega el empresario.
Además, otros están a la expectativa que en materia tributaria adelante el Gobierno, en especial para las empresas que tienen contratos de estabilidad jurídica que creen haberse visto afectados en el pasado.
Pero también hay otra mirada. Velásquez, en su columna, señala que “Colombia debería revisar su política de firma de tratados de comercio e inversión, ya que las consecuencias negativas pueden terminar siendo mucho mayores que los beneficios que traen estos acuerdos, que representan el esnobismo de quienes creen que la globalización económica solo trae beneficios. Esta es solo la punta del iceberg”.
Por su parte, para el senador Robledo el problema es que los TLC y los tratados de inversión sustraen de la justicia nacional los pleitos entre Colombia y las transnacionales. “Ya no es la justicia local o un tribunal colombiano sino que nos ponen en el extranjero unos tribunales de arbitramento. Nos los quieren presentar como si fueran iguales a la justicia y eso no es verdad. Son tribunales constituidos no por jueces sino por negociantes del derecho, que son dos cosas distintas. Un árbitro lo pone el demandante y un juez el Estado y entre ellos el otro. Esto es de las peores cosas que tienen los TLC. Lo que se va a venir es una seguidilla de pleitos”, advierte.
Las implicaciones
El impacto de estas disputas jurídicas puede verse en tres escenarios. El primero, el costo fiscal. Para todas las fuentes consultadas por Dinero, la pretensión de Cosigo de US$16.500 millones parece desproporcionada y lo que buscaría es un acuerdo. “Quítele un cero y sigue siendo una cifra gigantesca”, le dijo un abogado a la Revista.
Sin embargo, la defensa debe estar muy alineada porque, en momentos de estrés fiscal, el margen de maniobra para responder ante demandas de miles de millones de dólares sería muy limitado.
El segundo escenario es en sí la controversia jurídica. Por ejemplo, en el caso minero, ¿cómo se va a definir el potencial minero de un título que en principio el Estado entregó para explotar y que luego el mismo Estado decide quitárselo? ¿Cómo determinar y estimar esas reservas y las indemnizaciones?
Y el tercero es un eventual galimatías. Uno de los casos que puede ejemplificar esta situación es el de Claro y Telefónica frente a la reversión de activos de telecomunicaciones. El MinTIC ya convocó un tribunal de arbitramento local para definir el procedimiento. Claro ya anunció su intención de acudir a los tribunales internacionales, pero los dos procesos siguen su curso en paralelo. ¿Qué pasa si avanzan y fallan en sentidos contrarios? ¿Hay alguna prevalencia?
Pero también es curioso el papel del Gobierno en este caso. Por un lado, convoca a tribunal de arbitramento, cuando la Nación tiene 30% de Movistar –marca de Telefónica–. ¿Qué pasa si Telefónica en el futuro decide acudir a las instancias internacionales? ¿Cómo va a ser la posición del Gobierno en la defensa de sus intereses?
El caso de Novartis también refleja un interesante conflicto: “La patente otorgada a Novartis en 2012 no puede desconocerse, y en esa medida la compañía suiza tiene intereses legítimos. Sin embargo, también es cierto que, en pos de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de salud y los derechos de los colombianos, la decisión del Comité Técnico debía ser tomada, y desde un punto de vista constitucional es totalmente válida. Si Novartis decide hacer uso del tratado de inversión, nuestro país –y en especial el Ministerio de Comercio– debe estar preparado para ejercer una defensa sólida y coherente con el respeto a los derechos humanos por encima de los intereses privados y la eficiencia económica”, dice Velásquez en su columna.
A diferencia del caso de La Haya, donde el Gobierno cambió una tradición de respeto al derecho internacional y a los mecanismos multilaterales de solución pacífica de conflictos y decidió no comparecer más ante la CIJ, ahora tendrá que jugar en un escenario más complejo contra pesos pesados y donde esta estrategia parecería no tener cabida. ¿Estamos preparados para los rounds que vienen? .
El caso Glencore
En 2015 la Contraloría sancionó a la minera de carbón C.I. Prodeco (filial de Glencore en Colombia) y al exministro de Minas y Energía, Hernán Martínez Torres, por una cifra superior a los $60.000 millones por el ajuste en el contrato de concesión –un otrosí firmado en 2010– que disminuyó los ingresos del Estado por concepto de regalías. Prodeco buscaba un escenario más favorable para desarrollar sus inversiones –estimadas en unos US$1.000 millones– y planes de expansión que la llevarían a aumentar su producción y a construir el puerto. Si bien el valor de las regalías se reducía en los primeros años, luego se compensaba por el incremento en la producción.
Para expertos, la decisión de la multa fue sobre un año específico y es posible que la Contraloría por el mismo camino se pronuncie por otros años y termine siendo mayor. Pero además, por cuenta del fallo las autoridades tienen que renegociar el contrato. En ese contexto, Glencore decidió acudir a las instancias internacionales.
El proceso arbitral
La etapa de arreglo directo dura 6 meses, periodo que se puede prorrogar de común acuerdo entre las partes.
El inversionista presenta la demanda ante el Ciadi, queda registrada y designa su árbitro. Allí se empieza a constituir el tribunal y el Ciadi le notifica la demanda al Estado, que designa su árbitro y contesta. Estos dos árbitros designan el presidente del tribunal. Si una de las partes no designa, o si ninguno quiere designar o no se ponen de acuerdo, el Ciadi determina quién es.
La duración de esos procesos depende de la complejidad y del calendario procesal que acuerden las partes. Los casos, en general, van desde 1,5 y 2 años hasta 7 años. Se esperaría que en dos años haya un laudo, ese es el periodo normal. Si el proceso se da en el Ciadi, ese laudo no tiene control de ningún juez de ninguna parte. Ninguna corte en Colombia tendría control sobre ese laudo. Se puede presentar un recurso de reposición ante el mismo Ciadi.
El pleito de los páramos
La minera canadiense Eco Oro Minerals Corp. anunció que había presentado un aviso con la intención de arbitrar bajo el TLC de Colombia y Canadá. De acuerdo con información de IAReporter, en un anuncio el 7 de marzo de 2016, la minera canadiense junior Eco Oro dice que se ha visto obstaculizada al explorar y explotar una empresa de extracción de oro de propiedad total –el proyecto Angostura–, dada la “irrazonable tardanza del Gobierno en esclarecer los límites del parque nacional y del Páramo de Santurbán al proyecto”.
La compañía también se queja del persistente fracaso del Gobierno en proporcionar claridad en cuanto al derecho de Eco Oro para continuar el desarrollo de su proyecto minero en vista de los nuevos requisitos y las decisiones que adoptó la Corte Constitucional el pasado mes de febrero, en las que amplió la prohibición de actividades mineras en las zonas de páramo.