El nuevo NAFTA y los derechos humanos

Por Jorge Witker V. | 22-3-18

Las actuales negociaciones por la revisión o actualización del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, por su sigla en inglés) tienen características cualitativamente distintas y específicas respecto al tratado trilateral suscrito en 1994 y que en estos días está cumpliendo 25 años de vigencia. El NAFTA 2.0 debe observar los cambios substanciales en los derechos humanos que se incorporaron a partir del año 2011 en el artículo 1° de la Carta Constitucional Federal. Por ello, los tres principios básicos que inspiraron al NAFTA 1.0 ahora deben reverse bajo el paradigma de expreso respeto a los derechos humanos.

Los principios del NAFTA 1.0 fueron: i) universalidad: la cobertura de todos los bienes, servicios e inversiones; ii) simetría: que los tres países ostenten formalmente igual nivel de desarrollo; y iii) nivelación progresiva de salarios: en donde México debe aspirar a asimilar sus remuneraciones a las de sus socios del NAFTA. Estos principios claramente evidenciaron, en estos últimos 25 años, desventajas y perjuicios para México: la producción de granos del campo mexicano se reemplazó por cuantiosas importaciones del mismo producto; el ingreso por habitante se distanció entre los tres países y México no se acercó a los niveles de Estados Unidos y Canadá, acentuando las asimetrías existentes; en materia salarial, las remuneraciones mexicanas perdieron cerca del 60% del poder adquisitivo[1].

La revisión del NAFTA 2.0 debe contemplar las reformas constitucionales expresas en materia de derechos humanos; reformas que seguramente ya están en la mesa de nuestros negociadores en la actualidad. Por ejemplo, el artículo 89 constitucional, fracción X, señala: “Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes: (…) X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales (…) el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: (…) el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos”. Es decir, la actual renegociación del NAFTA 2.0 debe tener como paradigma fundamental el respeto a los derechos humanos y, por ende, esto deberá ser considerado por los negociadores y el Senado oportunamente.

El condicionante constitucional antes visto tiene otro elemento vinculante de tipo constitucional que, a efectos de la aplicación e implementación en el NAFTA, debe observarse estrictamente. Se trata de la fracción III del artículo 1° de la Carta Fundamental, que señala: “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”. Además, de acuerdo al “principio de interpretación conforme”[2], para su aprobación e incorporación a la orden normativa nacional, el nuevo NAFTA deberá observar la Convención de Viena de Derechos de los Tratados de 1969 y los procedimientos contemplados en el artículo 133 constitucional.

Por otra parte, México ha firmado y participado en diversos instrumentos internacionales que contienen directamente derechos económicos, sociales y culturales. Ejemplo de ello es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado en marzo de 1981); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, ratificada en marzo de 1981); y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, ratificado en abril de 1996).

También existe la vía reivindicativa por forma indirecta, esto es, por derechos civiles y políticos cuya vulneración también puede afectar, por el “principio de interdependencia de los derechos humanos”, a los derechos económicos, sociales y culturales. Estos son:

– derecho a la salud: artículos 4, 5, 7, 8, 9, 11, 13, 17 y 25 de la CADH; y artículo 10 del Protocolo de San Salvador;

– derecho a la seguridad social o pensiones: artículos 21, 24 y 25 de la CADH; y artículo 9° del Protocolo de San Salvador;

– derecho a la educación: artículos 4 y 19 de la CADH; y artículo 13 del Protocolo de San Salvador;

– derechos sindicales: artículo 16 de la CADH; y artículo 8 del Protocolo de San Salvador;

– derecho al trabajo y condiciones justas y satisfactorias de trabajo: artículos 2, 6, 8, 9, 24 y 25 de la CADH; y artículos 6 y 7 del Protocolo de San Salvador;

– derecho al medioambiente sano: artículos 13, 21 y 23 de la CADH; y artículo 11 del Protocolo de San Salvador;

– derecho a la alimentación: artículos 4 y 5 de la CAHD; y artículo 12 del Protocolo de San Salvador;

– derecho a los beneficios de la cultura: artículos 4, 5, 11, 12, 13 y 21 de la CAHD; y artículo 14 del Protocolo de San Salvador;
derecho a la vivienda: artículo 21 de la CAHD; y artículo 34.k de la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), ratificada por México en noviembre de 1948.

Además de las reivindicaciones por vía directa e indirecta, se debiera considerar la numerosa jurisprudencia actual (y futura) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Haya o no sido México el Estado sancionado, esta jurisprudencia es vinculante para los jueces mexicanos siempre que contenga derechos más favorables a la persona, tal y como señaló en su momento la siguiente jurisprudencia emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de México, en abril de 2014:

“Los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los Jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos establecidos en ese tratado. La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana se desprende del propio mandato establecido en el artículo 1º constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores jurídicos deben atender a lo siguiente: i) cuando el criterio se haya emitido en un caso en el que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento; ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia interamericana con la nacional; y iii) de ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos” (Contradicción de Tesis 293/2011).

Ahora bien,uno de los principios del comercio internacional, y en especial el referido al derecho de las inversiones, es el llamado “principio de tratamiento justo y equitativo” que debe otorgarse a las sociedades extranjeras por parte de los países receptores o huéspedes. Tomando un sector y país específico del NAFTA – por ejemplo, uno relacionado con la actividad minera en México –, nos podemos preguntar: ¿se ha observado un trato justo y equitativo para las comunidades, pueblos originarios, campesinos y ciudadanos, por parte de los inversionistas canadienses, en estos 24 años de vigencia del NAFTA?

La actividad minera en México, a partir del NAFTA 1.0, se ha caracterizado por la extracción de minerales como oro, plata, cobre, hierro, plomo, zinc y carbón. Genera alrededor de US$ 200 mil millones anuales, de los cuales sólo tributa US$ 18 millones. Esta actividad posee cerca de 25 mil concesiones y permisos de exploración y explotación minera, de los cuales el 80% está en manos de sociedades canadienses, y el resto repartido entre países como Estados Unidos, Inglaterra, China, Japón y Perú. En síntesis, cerca del 30% del territorio nacional, que comprende a 27 entidades federativas, conforma el escenario en donde se desarrolla esta actividad económica, que al parecer no registra un control significativo por parte de los gobiernos locales y federales. En consecuencia, en estos años de explotación minera, los efectos en materia de derechos humanos han sido, en general, devastadores y negativos. El impacto de la actividad minera sobre los derechos humanos ha quedado registrado en el Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas, Michel Forst, quien visitó al país a inicios de 2017. El informe observa las siguientes violaciones a los derechos humanos:

i) inobservancia del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que comprende el derecho a la consulta previa, libre e informada a las comunidades indígenas y tribales;

ii) la privación de libertad, amenaza y muerte de numerosos defensores de los recursos naturales de dichas comunidades campesinas, cuyo registro se da cuenta en dicho informe;

iii) la desaparición y muerte de numerosos luchadores y defensores de las tierras y aguas, incluso superior a los homicidios de periodistas – hechos sucedidos fundamentalmente en las regiones en donde se realizan la exploración o explotación minera; y

iv) el desplazamiento de cerca de 30 mil pobladores, que han sido obligados a abandonar sus tierras, provocado por conflictos de empresas mineras en diversas entidades federativas[3].

Las actuales negociaciones del NAFTA 2.0 deben discutir la forma en que dicho tratado contemplará los eventuales efectos de sus disposiciones, en las siguientes materias:

i) protección y derecho a un medio ambiente sano: se deben contemplar regulaciones en materia de los proyectos en infraestructura, que dañan al ecosistema, a la flora y la fauna;

ii) el derecho al agua: garantizado en el artículo 4° constitucional para impedir casos como los de Puebla (México) – proyecto de infraestructura que encerraba dos ríos en una presa y eliminaba el abasto del agua a los pueblos aledaños, supuestamente amparado en el derecho de los inversionistas. ¿Servirá, en este caso, la ponderación indicada por Robert Alexy, en favor de los derechos humanos?; y

iii) el derecho a un salario justo y equitativo: como lo establece el artículo 123 constitucional, así como el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, frente a las políticas restrictivas que imponen los compromisos del NAFTA (1.0 o 2.0).

Estos derechos, como los de educación, salud, vivienda, trabajo, medioambiente sano, seguridad social o alimentación adecuada, pueden ser defendidos bajo el concepto de “mínimo vital” propuesto por el ex presidente ministro de la Suprema Corte de México, Juan Silva Meza. Este concepto, que adquiere un carácter de exigibilidad, debe ser tenido en cuenta en la mesa de negociaciones del NAFTA 2.0. Ahora, el compromiso de respeto a los derechos humanos ya no es abstracto ni general. Como ratifica el párrafo tercero del artículo 1° constitucional, ahora “toda autoridad” tiene la obligación de proteger, promover, respetar y garantizar a los derechos humanos.

* Jorge Witker V. es director del Seminario de Comercio Exterior de la Facultad de Derecho de la UNAM.

Notas

[1] Datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) y Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (CONEVAL).

[2] Conforme párrafo segundo del artículo 1° constitucional.

[3] Véase: Lemus, J.J. México a Cielo Abierto. Grijalbo: México, 2008.