España declarada culpable por violación de TJE bajo el TCE por frustrar las expectativas legítimas de 9REN, inversor en energías renovables con sede en Luxemburgo

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IISD | 19 de septiembre, 2019

España declarada culpable por violación de TJE bajo el TCE por frustrar las expectativas legítimas de 9REN, inversor en energías renovables con sede en Luxemburgo

por Yashasvi Tripathi

- 9REN Holding S.À.R.L. vs. El Reino de España, Caso del CIADI No. ARB/15/15

El 31 de mayo de 2019, un tribunal del CIADI dictaminó que España violó el TJE (trato justo y equitativo) bajo el Artículo 10(1) del TCE (Tratado sobre la Carta de la Energía) a través de la frustración de las expectativas legítimas de 9REN Holding S.À.R.L. (9REN), una empresa de energías renovables con sede en Luxemburgo, pero desestimó la demanda de expropiación. Ordenó a España el pago de EUR 41,76 millones más intereses compuestos anualmente en concepto de daños y EUR 4,609 millones por las costas legales y otros gastos.

Antecedentes y demandas

El 23 de abril de 2008, 9REN adquirió el 96,5 por ciento de la participación accionaria en empresas de energías renovables en España por EUR 211 millones. En respuesta a los cambios introducidos por España a sus regulaciones en el sector energético entre 2010 y 2014, 9REN inició un arbitraje contra dicho país el 31 de marzo de 2015, reclamando la violación de las cláusulas de TJE, perjuicio y paraguas (Artículo 10 del TCE) y expropiación (Artículo 13 del TCE).

En particular, 9REN afirmó que (1) los Reales Decretos (RDs) de 2007 y 2008 garantizaban la estabilidad y no revocación de los beneficios de la tarifa FIT y de determinadas tasas privilegiadas garantizadas durante la vida útil de sus instalaciones de energías renovables registradas antes del 29 de septiembre de 2008; (2) las reformas introducidas por España deberían ser interpretadas en un contexto de atracción de inversores; y (3) España desmanteló el sistema establecidos bajo los RDs, gracias a los cuales 9REN decidió invertir originalmente, llevando a 9REN a vender su inversión.

España respondió que (1) tenía el derecho y el deber de regular su sector de energía en función del interés público, ejerciendo su facultad soberana; (2) 9REN sabía o debería haber sabido sobre los cambios introducidos por las reformas si hubiera realizado su diligencia debida; y (3) las reformas también estaban destinadas a garantizar la sostenibilidad económica del Sistema Eléctrico Español (SEE).

Objeción relativa al caso Achmea desestimada

Basándose en el razonamiento del TJUE sobre el caso Achmea, España objetó la jurisdicción del tribunal. Sostuvo que el efecto de la cláusula de arbitraje del TCE es excluir la controversia entre un inversor de la UE y un Estado miembro de la UE, de la jurisdicción de sus tribunales nacionales, eludiendo el derecho de la UE.

Según el tribunal, en la decisión del caso Achmea se hizo una distinción entre los TBIs intra-UE de tratados multilaterales tales como el TCE y reconoció que la UE está sujeta a los mecanismos de solución de controversias que no pertenecen a la UE bajo los tratados de los cuales es parte. El tribunal sostuvo que Achmea no podría haber contemplado que la UE sería sometida a las demandas del TCE pero que los Estados miembros de la UE gozarían de inmunidad. Además, destacó que nada en el texto del TCE o en Achmea marca una diferencia entre los derechos y recursos de la UE en el TCE y los no miembros de la UE. Por lo tanto, desestimó la objeción.

No hay expectativas legítimas si no existe un compromiso claro y específico

El tribunal procuró equilibrar la autonomía regulatoria del Estado con sus obligaciones internacionales. Reconoció el derecho soberano del Estado a regular su economía en aras del interés de sus ciudadanos. Destacando laudos anteriores (Saluka vs. la República Checa, El Paso vs. Argentina y Glamis vs. Estados Unidos), el tribunal sostuvo que las expectativas legítimas exigibles solo pueden alegarse cuando un Estado haya realizado una promesa o declaración muy específica a un inversor o cuando la modificación del marco jurídico sea absoluta, y que el TJE no debería ser interpretado para congelar regulaciones económicas y jurídicas.

El tribunal afirmó que pese a no existir un comunicado específico dirigido al inversor por parte de un funcionario español autorizado de que los beneficios del RD de 2007 eran irrevocables, el RD de 2007 era un compromiso claro y específico (párrafo 295) ya que estaba dirigido a “una clase identificable de personas” (“posibles inversores a los que España solicitó dinero a través del programa de tarifas reguladas”) (párrafo 257), el propósito y objeto de la regulación era específico (“inducir la inversión”, párrafo 295), y logró atraer la inversión de 9REN. Por lo tanto, el tribunal concluyó que el RD de 2007 creó expectativas legítimas de estabilidad con respecto a los beneficios de 9REN (párrafo 259).

Interpretación contextual del RD y 9REN se basó en el mismo, dando lugar a expectativas legítimas

Para el tribunal, el RD de 2007 debe ser interpretado teniendo en cuenta “el contexto más amplio en el que se redactó y su finalidad principal clara y obvia” (párrafo 266), la cual era fomentar la inversión en el sector de energía renovable (párrafo 266). Consideró que España se encontraba bajo la presión de la UE para cumplir con su finalidad en el sector de energías renovables y por lo tanto mejoró mucho su régimen a través del RD de 2007.

Admitiendo el testimonio del director de 9REN y la opinión sobre diligencia debida de 9REN, el tribunal sostuvo que la empresa no habría realizado una inversión de EUR 211 millones si hubiera sabido que España podía cambiar retroactivamente las tarifas para proyectos completados (párrafos 270–273). Asimismo, considerando los “costes iniciales sumamente elevados” (párrafo 273) de la inversión, concluyó que resulta lógico que 9REN exigiría (y en efecto exigió) una garantía para realizar una inversión como tal.

El momento de la inversión es cuando la inversión fue realizada no implementada

España afirmó que la inversión de 9REN no se encontraba cubierta por el RD de 2007 ya que dicha empresa no invirtió antes de la fecha límite del 29 de septiembre de 2008 y que las expectativas legítimas se analizan a la fecha del último paso de la inversión. Sin embargo, según el tribunal, España confundió la fecha en la cual la inversión fue realizada con la fecha de inscripción de los proyectos. Coincidió con 9REN, concluyendo que invirtió de una vez y antes de la fecha límite.

Frustración de expectativas legítimas lleva a la violación del TJE

El tribunal concluyó que España frustró las expectativas legítimas de 9REN, dado que la declaración de beneficios bajo el RD de 2007 era clara y específica y las expectativas de 9REN sobre la estabilidad de las tarifas eran razonables y legítimas. Sin embargo, remarcó que la frustración de expectativas legítimas no necesariamente desencadena una violación del estándar de TJE (párrafo 308).

En este punto, el tribunal analizó otros factores, incluyendo la vulnerabilidad financiera de los proyectos de 9REN, con “elevados costes de capital inicial” (párrafo 311), bloqueados a largo plazo, y el hecho de que sólo España debiera beneficiarse de los incrementos de precios, en tanto la carga de las caídas de precios habría de recaer en los inversores. El tribunal sostuvo que un trato tan asimétrico constituía una violación del TJE bajo el TCE.

Tribunal rechaza demanda por incumplimiento de obligaciones sobre transparencia y no discriminación

9REN reclamó que España violó la cláusula de perjuicio del TCE a través de medidas poco transparentes y discriminatorias. Argumentó que sus rendimientos fueron determinados a través de fórmulas complejas bajo el nuevo régimen; también alegó que el Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica (IVPEE) no era un verdadero impuesto, sino que además discrimina entre productores de energía renovable y productores de energía convencional. España alega que el nuevo régimen era más detallado y específico y que explicó en detalle las normas de retribución.

El tribunal concluyó que el nuevo régimen tenía diferentes variables y fórmulas explícitas para calcular la compensación de los inversores, las cuales podrán haber sido complejas, pero no necesariamente poco transparentes. Además, concluyó que las medidas de España estaban racionalmente conectadas a un objetivo legítimo del Estado: garantizando la solvencia del SEE. Por ende, sostuvo que las medidas no eran ni exorbitantes ni arbitrarias. También afirmó que el tema del IVPEE iba más allá de su competencia en virtud de la exclusión impositiva establecida en el Artículo 21 del TCE.
Regulaciones legislativas y administrativas no están cubiertas por la cláusula paraguas del TCE

9REN alegó que bajo los RDs, España asumió obligaciones explícitas de pagar a los inversores y que estos compromisos se encontraban protegidos por la cláusula paraguas del TCE. El tribunal rechazó la demanda, coincidiendo con España en que la cláusula no protege las obligaciones legales. Explicó que el término “las obligaciones” se debe interpretar de conformidad con otros términos utilizados en el Artículo 10(1): “contraído” y “con un inversor”. Concluyó que estos términos cubren obligaciones bilaterales, tales como un contrato de concesión o de licencia, pero no la legislación o regulaciones de un Estado, que no ha “contraído” (párrafo 342). Traer los RDs bajo la cláusula paraguas, según el tribunal, confundiría la protección de un inversor al amparo del TJE con la protección bajo la cláusula paraguas.

Pérdida de valor de acciones de 9REN no constituye expropiación

El tribunal afirmó que la pérdida del valor de las acciones de 9REN en las empresas españolas no constituía una expropiación (párrafos 369–372). Aclaró que 9REN no tenía ningún derecho a los ingresos provenientes de la energía eléctrica vendida al SEE, pero que las sociedades operadoras downstream sí. Pese a que el valor de las acciones de 9REN se vio afectado por los cambios regulatorios, España nunca denegó ningún pago, y 9REN nunca alegó una pérdida de control de sus acciones. Por lo tanto, el tribunal desestimó la demanda de expropiación.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Ian Binnie (presidente, designado por acuerdo de las partes, nacional canadiense), David R. Haigh (designado por la demandante, nacional canadiense) y V.V. Veeder, (designado por el demandado, nacional británico). El laudo del 31 de mayo de 2019 está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10566.pdf

Yashasvi Tripathi es abogada en Nueva York. Tiene un LL.M. en arbitraje y litigio internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York y un B.A.LL.B (con Honores) de la Universidad Nacional de Derecho, Delhi.

source : IISD

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