Inconstitucionalidad del TLC (CAFTA)
Pablo Rodríguez
Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Costa Rica.
Ex Delegado de Costa Rica ante el GATT
Inconstitucionalidad del TLC (CAFTA)
Nos aproximaremos a la acusada desigualdad entre litigantes que provoca el Tratado de Libre Comercio (TLC). Digamos de entrada que el derecho aplicable en los tribunales domésticos es diferente del derecho que se aplicaría en los tribunales arbitrales.
El TLC establece que en caso de conflicto entre un inversionista y el estado costarricense el inversionista puede presentar la disputa ante los tribunales nacionales, o bien acudir a los tribunales arbitrales establecidos en el TLC.
Todos sabemos que la Constitución es superior a los tratados internacionales y a las leyes. Cuando hacemos esta afirmación pensamos en el derecho costarricense.
Sin embargo, desde el punto de vista del derecho internacional no es la Constitución el criterio superior, sino el propio TLC. Claramente leemos en el TLC, art. 10.22 que el tribunal arbitral “decidirá las cuestiones en controversia de conformidad con este Tratado y con las normas aplicables del derecho internacional”.
En un pleito ante la Sala Constitucional u otro tribunal doméstico se aplica la pirámide normativa que todos conocemos: La Constitución sobre los tratados internacionales; los tratados, a su vez, por encima de las leyes.
Pero en un litigio ante los tribunales arbitrales figura otra pirámide normativa: El Tratado de libre comercio y las “normas aplicables del derecho internacional” en primer lugar, y solamente a continuación, las normas no aplicables del derecho internacional y la propia Constitución Política.
Recordemos aquí el conocido principio según el cual un Estado no puede invocar su derecho interno para incumplir un tratado internacional. Tocante al TLC lo vemos ilustrado por ejemplo en el Anexo I, Lista de Costa Rica, Servicios relacionados con las telecomunicaciones, en el cual figura como “medida disconforme” el artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política. Este último declara “bienes propios de la Nación” los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, los depósitos de minerales radiactivos y los servicios inalámbricos De no figurar estos bienes como “medida disconforme” dicho inciso constitucional sería contrario al TLC.
Sin esfuerzo puede concluirse que el TLC, ante un tribunal arbitral, es superior a la Constitución Política salvo que expresamente se identifique uno de sus artículos como “medida disconforme”. La pirámide normativa entonces es diferente para una persona que acuda a la Sala Constitucional y para una que acuda a los tribunales arbitrales.
La desigualdad apuntada se acusa también para los tratados internacionales y da origen, asimismo, a una discriminación entre litigantes: Los litigantes que ven decididos sus asuntos por los tribunales arbitrales creados en el TLC, por una parte, y los que no tienen más remedio que plantear sus litigios ante los tribunales domésticos, por la otra.
Por ejemplo, ante la Sala Constitucional todos los tratados ambientales aprobados por Costa Rica son exigibles. Sin embargo, ante los tribunales arbitrales creados por el TLC solamente son exigibles aquellos tratados que, además de aprobados por Costa Rica hubieran sido aprobados por los Estados Unidos, los estados centroamericanos y República Dominicana (art. 17.12).
He señalado que la pirámide normativa está trunca por lo que hace a la Constitución Política en un litigio ante el tribunal arbitral. He dicho también que hay tratados ambientales exigibles ante la Sala Constitucional pero no exigibles ante el tribunal arbitral.
Diré ahora que hay leyes ambientales costarricenses, acaso las más importantes, que son no exigibles ante un tribunal arbitral. La pirámide está entonces trunca, tiene vacíos significativos en el peldaño de los tratados internacionales y se la cercena en el plano de la legislación ordinaria.
Efectivamente, el capítulo ambiental del TLC aparenta respeto a las leyes ambientales costarricenses. Leemos que es reconocido “el derecho de cada parte de establecer sus propios niveles de protección ambiental...” (art. 17.1.) Sin embargo quedamos decepcionados cuando en el mismo capítulo se define, “para mayor certeza”, qué se entiende por legislación ambiental, y vemos entonces que el derecho costarricense de establecer sus propios niveles de protección ambiental “no incluye ninguna ley ni regulación o disposición de los mismos, cuyo propósito principal sea la administración o explotación comercial de recursos naturales...” (art. 17. 13, Definiciones; énfasis agregado).
¿Es constitucional que a ciertas personas -las que tienen derecho a acudir a los tribunales arbitrales- se les apliquen ciertas leyes ambientales, ciertos tratados ambientales y ciertos artículos de la Constitución, mientras que a otras personas se apliquen todas leyes, todos los tratados y la Constitución en su conjunto?
A la señalada discriminación por lo que hace al derecho aplicable se une otra inconstitucionalidad: El TLC desconoce la separación de poderes.
La Comisión de Libre Comercio está encargada de la interpretación vinculante del TLC para los tribunales establecidos encargados de la solución del conflicto . Se aleja así el Tratado de Libre Comercio de la división de poderes, de la separación constitucional entre órganos jurisdiccionales -a saber, los tribunales arbitrales- y órganos ejecutivos -los señores Ministros de Comercio Exterior.
Se me dirá:
Que el derecho aplicable en un tribunal internacional difiera del aplicable en uno doméstico no es ninguna novedad.
La respuesta tiene que ver con la magnitud de nuestras relaciones comerciales con los socios del TLC y con la realidad de que no deba agotarse remedio jurisdiccional doméstico alguno antes de acudir al arbitraje.
El peso de nuestro intercambio comercial con los Estados Unidos y Centroamérica es de tales dimensiones que las facilidades e incentivos previstos por el TLC para que un inversionista inicie un litigio ante un tribunal arbitral en lugar de presentarse a la Sala Constitucional o cualquier otro tribunal doméstico tornan inconstitucional la desigualdad que provocarán las disposiciones tocantes a resolución de conflictos inversionista-Estado.
Unamos a lo anterior que los pleitos ante los tribunales domésticos son juzgados por jueces de carrera, electos por el Poder Judicial y especializados por ejemplo en materia contencioso administrativa o agraria, mientras que los diferendos ante los tribunales arbitrales serán juzgados por personas designadas por el Poder Ejecutivo, cuya formación es político-comercial y cuya carrera es o bien la representación privada de organizaciones interesadas en las desregulación y la desgravación o bien sus antecedentes como funcionarios del Poder Ejecutivo expertos en política comercial.
Inconstitucionalidad, Señores, porque se crean dos órdenes de órganos jurisdiccionales (a un lado jueces de carrera designados por el Poder Judicial; al otro jueces arbitrales designados por un Ministerio) y dos pirámides normativas.
Todos estaríamos contentos de que se establecieran tribunales internacionales para solucionar controversias entre inversionistas y Estados. Pero auténticos tribunales internacionales, integrados por jueces profesionales, conocedores no solamente de aranceles, obstáculos técnicos al comercio dumping y otras cuestiones político comerciales, sino de las sutilezas y balances delicados del derecho público de sociedades democráticas, tribunales que aplicarían el derecho internacional en su conjunto (incluidos derechos humanos internacionales, tratados protectores del medio ambiente, etc.), no un cuerpo de árbitros que constituirán un aparato jurisdiccional paralelo.
