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Cómo moldeó el colonialismo los tratados de libre comercio: la imposición de regímenes legales occidentales (2/3)

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5 de junio, 2023

The return of the fleet of the Dutch East India Company by Frans II Pourbus (1609-1616). Louvre museum (Paris, France)

Cómo moldeó el colonialismo los tratados de libre comercio:
la imposición de regímenes legales occidentales (2/3)

por bilaterals.org

Esta serie en tres partes brinda una perspectiva histórica sobre los acuerdos de libre comercio y los tratados bilaterales de inversión. Argumenta que la ideología del libre comercio y las leyes que han gobernado el comercio internacional durante los pasados treinta años tienen sus raíces en la historia del colonialismo. Las relaciones de poder heredadas de la era colonial han establecido los fundamentos del comercio internacional moderno. Una evaluación seria sobre la naturaleza de estos acuerdos de comercio e inversión es esencial para enfrentar los problemas que tales acuerdos crean. La primera parte explora el desarrollo del comercio internacional en el amanecer del colonialismo. La segunda parte muestra las formas en que las compañías y Estados coloniales moldearon el comercio internacional y las reglas de inversión. Finalmente, la tercera parte examina cómo es que las prácticas actuales de libre comercio reflejan su legado colonial.

Puntos clave:

  • La supremacía política y comercial europea se estableció mediante la conquista de territorios extranjeros
  • La influencia de las compañías coloniales creció conforme le fueron concedidos derechos soberanos y privilegios que entretejían el comercio, la guerra y las leyes internacionales.
  • El colonialismo terminó imponiendo un régimen de comercio e inversiones legal, favorable a los europeos.
  • La ley internacional de inversiones que emergió después de la Segunda Guerra Mundial es el legado de las doctrinas desarrolladas en la época colonial.

Como mostramos en la primera parte, el desarrollo del comercio internacional no fue para nada “natural”. Fue una acción estatal, deliberada, impulsada por el capitalismo, que condujo a su desarrollo al final de la Edad media. La alianza entre los Estados y los comerciantes permitió sacar provecho de la invasión de nuevas tierras, además de asegurar el dominio sobre éstas.

Los “nuevos mundos”

A partir de los siglos XV y XVI las conquistas europeas de los territorios extranjeros condujeron a la afirmación de la supremacía política y comercial europea. A esto le siguió la creación de un cuerpo internacional de leyes favorable a los colonizadores, al otorgarles poderes extensivos y al establecer nuevos regímenes legales de comercio e inversión en los territorios conquistados. [1]

El emergente Imperio Español fue el primero en embarcarse en esta empresa, conquistando lo que hoy es el continente americano. Desde el principio, el comercio fue un punto central. Los invasores estaban interesados en el oro, la plata y otras riquezas de la región. Desembarcaron con armas, enfermedades y el cristianismo, pero también con nociones occidentales de “libertad de comercio”. Un jurista español, Francisco de Vitoria, argüía que los conquistadores tenían el derecho a viajar comerciando libremente con la población local. Los actos de resistencia podían, “legalmente”, considerarse como violaciones al legítimo y autoproclamado derecho de los invasores. A ojos de los españoles, la guerra, el saqueo y el despojo estaban plenamente justificados, lo que ocasionaba brutalidades enormes. [2] La teoría de Vitoria tuvo influencia en la configuración de las doctrinas legales internacionales que favorecieron a las compañías coloniales. Muchas de sus teorías fueron adoptadas por juristas posteriores al responder a situaciones similares en otras colonias. [3]

Los primordiales vehículos del colonialismo no fueron en realidad los Estados sino las enormes corporaciones como la East India Company, la Dutch East India Company y la Hudson Bay Company. Las administraciones imperiales se establecieron más de un siglo después de la llegada de las compañías coloniales, lo que dio tiempo suficiente como para influir en la emergencia de las leyes internacionales. [4]

Hugo Grotius (1584-1645), considerado el padre de las leyes internacionales, trabajó como abogado de la Dutch East India Company. Él pregonaba la “libertad de los mares”, que le otorgaba validez legal a las acciones de la compañía que rompieran con el monopolio del comercio marítimo que mantenían sus competidores extranjeros. Siguiendo este principio, es famosa la anécdota de cómo la compañía holandesa capturó un buque comercial portugués, el Santa Catarina, y le confiscó todos sus bienes. En otras palabras, doctrinas legales favorables a las necesidades de la compañía, inventadas por su propio abogado, legitimaron sus conductas agresivas.

Los Estados también concedieron potestades soberanas y privilegios a las principales compañías coloniales para que llevaran a cabo sus actividades en los territorios conquistados. Por ejemplo, la Roya African Company, inglesa, tenia el derecho exclusivo de comercio en los territorios africanos del Imperio Británico, que incluían el derecho a construir fuertes, mantener tropas y “hacer la guerra o la paz con cualquiera de esos nativos paganos”. [5] La English East India Company podía también conquistar y administrar tierras, sofocar las rebeliones de las poblaciones locales y extraerles impuestos para emprender su comercio en esclavos o minerales sin que nadie le fincara responsabilidades por ninguna de sus acciones. [6] De igual modo, en el continente americano, la Compagnie de la Nouvelle-France y, con más notoriedad, la Hudson Bay Company fueron instrumentales en conquistar lo que hoy es Canadá. Más al sur, la Casa de Contratación reguló y supervisó todo el comercio y los envíos a España.

Las actividades de estas compañías reflejaban los intereses imperiales de sus Estados de origen. Inicialmente, la English East India Company se enfocó primordialmente en la ganancia comercial, pero debido a las crecientes rivalidades de Inglaterra con Francia y Holanda, la fines del siglo XVIII a compañía asumió un papel más ofensivo de adquisición y administración imperial. [7] En la misma vena, Luis XIV, rey de Francia, disolvió la Compagnie de a Nouvelle-France en 1663 porque sintió que no estaba haciendo lo suficiente para poblar la colonia con más gente francesa y para controlar mejor la situación. [8] Las compañías coloniales perseguían sus objetivos comerciales, pero también las ambiciones del Estado, difuminando otros intereses privados y estatales, el comercio y la guerra.

Construction of the railway linking the Ashanti Goldfields Corporation’s mining fields to the coast in the Gold Coast (now Ghana)

De las embarcaciones artilladas a las cortes de arbitraje

Los Estados aseguraron que la propiedad privada, las inversiones y el “derecho” a comerciar de sus ciudadanos estuviera protegido por las acciones diplomáticas. En el tratado El Derecho de Gentes y Principios de la Ley Natura, conocida en inglés como The Law of Nations, el jurista suizo Emer de Vattel concluía que cualquier maltrato a un ciudadano en el extranjero debería considerarse una ofensa contra el Estado, y alentaba al uso de la fuerza para obtener una reparación plena o un castigo al agresor. Los europeos consideraban “hostil” la negativa de cualquier país no-europeo a comerciar con ellos, o que no se permitiera que algún extranjero emprendiera actividades comerciales en su territorio. Esto sirvió como base para las doctrinas de protección a las inversiones extranjeras desde fines del siglo XVIII, y para la ley de comercio internacional que emergió en la segunda mitad del siglo XX.

La expansión colonial justificó la protección de un comercio y una propiedad privada en manos de extranjeros, así como el control sobre los recursos y las riquezas que le eran cruciales a Europa pera ejercer su poder económico e impulsar su crecimiento industrial. En las colonias, la ley imperial dirimía las disputas en favor de los colonizadores que habían hecho las inversiones. Los jueces belgas, británicos o franceses regían en las cortes comerciales locales dirimiendo disputas de comercio e inversión. En otros territorios, el uso de la fuerza era otro medio de proteger los intereses e inversiones comerciales, un proceso que se conoce como “diplomacia de cañonera”, que comúnmente resultaba en un tratado desigual que le era impuesto a algún Estado no-europeo.

Los tratados desiguales, o tratados de capitulación, pueden considerarse los ancestros de los tratados de libre comercio, ya que fueron la llave para lograr las ambiciones comerciales europeas. Eran instrumentos unilaterales, legales, utilizados por los poderes coloniales para garantizar que su “libertad de comercio” fuera reconocida internacionalmente, y que fuera un derecho legalmente vinculante, para que entonces estuviera justificado el uso de la fuerza en caso de ser violado.

En el contexto colonial, las disputas en torno al comercio o la propiedad privada en manos extranjeras eran sobre todo la reafirmación del poder pues dirimían la primacía de la jurisdicción y la creación de regímenes legales basados en las concepciones europeas de la propiedad privada, la salud, la economía y las regulaciones. El entendimiento que la gente europea mantenía de las tierras colonizadas y sus habitantes lo moldeaba un contexto de invasión y expansión militares. Así, también fue la legislación internacional lo que emergió de esto. La población local nunca podía invocar las reglas de la legislación internacional para enfrentar el daño o sufrimiento ocasionado, por ejemplo, por la extracción imperial de recursos, o el desplazamiento de las comunidades indígenas. Hoy día, estas percepciones pueden sentirse aún en el modo en que la inversión extranjera es regulada en el Sur Global, y en cómo son ignorados, en gran medida, los agravios hacia las comunidades locales. [9]

Durante la primera Guerra del Opio, entre 1839 y 1842, Gran Bretaña envió una expedición militar, apoyada por mercenarios de la East India Company, para impugnar la prohibición china del opio. Las autoridades chinas se preocupaban por la salud y los problemas sociales provocados por la droga, que en mucho era comerciada por la compañía británica. La derrota china condujo a la cesión de Hong Kong a la Corona británica, lo que concedió beneficios a sus comerciantes, al establecimiento del principio de extraterritorialidad que le otorgaba a los ciudadanos británicos el derecho a ser juzgados en cortes británicas y no en las cortes chinas, además de que se les tenía que pagar una enorme compensación por el opio destruido. [10]

Estados Unidos emprendió un camino diferente. No era una potencia colonial formalmente, y prefirió proteger los intereses de sus ciudadanos mediante tratados y diplomacia —con la amenaza de la fuerza, agazapada en el telón de fondo. [11] Estados Unidos sí envió, de hecho, su flota en algunas ocasiones, como lo hizo en Honduras en 1905 en las guerras bananeras de Centroamérica y el Caribe a principios del siglo XX. Pero también buscó externalizar la protección a las inversiones de sus ciudadanos mediante tribunales externos y a través de la creación de un criterio internacional mínimo de tal modo de garantizar un trato justo y equitativo, plena protección y seguridad. Se instauraron así tribunales a modo, para resolver disputas, siempre usando criterios favorecidos por Estados Unidos y basados en los principios legales estadounidenses. Hubo resistencia a este modo de operar, sobre todo en América Latina, donde la Doctrina Calvo argumentaba que los ciudadanos extranjeros debían ser tratados como ciudadanos locales, y ser juzgados en cortes nacionales llegado el caso de alguna disputa. Pero siendo la potencia regional dominante, Estados Unidos impuso su visión en otros países. [12]

A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, los contratos de concesión [las llamadas concesiones] fueron otro modo de imponer los sistemas legales occidentales. Se utilizaron extensamente en las colonias y los protectorados para regular la inversión. Con estos contratos, lo típico es que las autoridades coloniales concedieran derechos exclusivos a compañías privadas o a individuos para extraer recursos, tales como minerales o cultivos, o para llevar a cabo otras actividades económicas en las colonias, como construir infraestructura u operar sistemas de transporte. En compensación, los poderes coloniales recibirían un porcentaje de las ganancias que obtuvieran las compañías. Lo común es que recibieran la protección del Estado de origen del inversionista —y de su fuerza militar.

Además, como en el caso de la actual legislación internacional de inversiones, a los inversionistas extranjeros se les conceden muchos derechos pero no tienen obligaciones. Por años, las comunidades locales han criticado tales acuerdos por el impacto negativo sobre el ambiente y los modos de vida de la gente, y porque todas las ganancias se escapaban sin beneficiarles a ellas. Estos contratos se firman por extensos periodos, lo que garantiza el nivel de ganancias de las inversiones. Por ejemplo, Ashanti Goldfields (una concesión en la Costa de oro (hoy Ghana), se firmó en 1895 con duración de cien años.

Conforme las colonias obtuvieron su independencia, las concesiones pavimentaron el camino para los contratos de inversión. Éstas contenían previsiones que siguen siendo comunes hoy día. Por ejemplo, las cláusulas de estabilización requerían que los Estados se abstuvieran de utilizar sus prerrogativas legislativas o administrativas en alguna forma que afectara adversamente la inversión. El arbitraje inversionista-Estado podía utilizarse para resolver las disputas. Tal arbitraje sujeto a contrato se brincaba los sistemas legales locales y demostró que los individuos privados podían crear sistemas de regulaciones que se ajustaran a sus intereses dentro del régimen jurídico internacional. En este sentido, son antecedentes directos de los arbitrajes de inversión en los tratados que surgirían algunos años después.

Permanent Court of Arbitration, The Hague, 1910 by Antonie Steinmetz / Wikimedia

Los inversionistas extranjeros en la era posterior a la Segunda Guerra Mundial

El fin del colonialismo fue un punto de inflexión, los inversionistas extranjeros ya no podían confiar en las leyes coloniales o en alguna intervención militar para proteger sus intereses. Salvaguardar sus activos en los nuevos Estados independientes se volvió un nuevo reto, en un contexto donde estos Estados miraban las penurias coloniales como un factor en la prosperidad europea y en su propio subdesarrollo. Los Estados africanos y asiáticos buscaban ahora un control pleno de sus recursos nacionales y de la inversión extranjera, y seguían la opinión de los países latinoamericanos de que los litigios debían dirimirse en tribunales nacionales.

Las compañías de los antiguos poderes coloniales y su aliado estadounidense estuvieron en desacuerdo, argumentando que el imperio de la ley estaba ausente en los territorios de ultramar. Desde su punto de vista, sus inversiones sólo estarían protegidas de la expropiación —definida como que algún gobierno asumiera el control de una propiedad privada, en aras de los intereses públicos— en algún foro jurídico supuestamente neutral que aplicara las leyes internacionales.

Pero primero había que hacer ejecutables los laudos arbitrales. Los tribunales de arbitraje llevaban varias décadas resolviendo disputas sobre inversiones extranjeras derivadas de contratos, pero los inversionistas no podían confiar en un acuerdo internacional ampliamente aceptado que reconociera y permitiera la ejecución de laudos arbitrales extranjeros en otros países. En consecuencia, la aplicación de estos laudos era un reto en sí mismo.

La Cámara de Comercio Internacional, cuyo tribunal de arbitraje se utiliza ampliamente, se sumó a la causa. Redactó un convenio y presionó a Naciones Unidas para que la adoptaran. Con pequeños cambios, se firmó en 1958 la Convención de Nueva York, formalmente conocida como Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. En la práctica, esto significó que los laudos arbitrales podían cruzar fronteras y que los inversionistas extranjeros podían pedir a un tribunal de cualquier país signatario que ejecutara el laudo. [13]

En 2012, por ejemplo, Achmea, una aseguradora holandesa, demandó a Eslovaquia por la decisión del Estado de revertir la privatización del sistema sanitario nacional y un tribunal de arbitraje le concedió 22 millones de euros. [14] Cuando Eslovaquia se negó a pagar, Achmea logró que se embargaran 29.5 millones de euros en activos de ese Estado centroeuropeo que se hallaban en bancos de Luxemburgo, tras emprender una acción legal en una corte local. [15]

Iba ganando terreno la idea de un instrumento global de protección de inversiones. Dos prominentes figuras corporativas redactaron una convención sobre la inversión en el extranjero, inspirada en los tratados de amistad, navegación y comercio de Estados Unidos. [16] Nacido en 1902, cuando el sol no se ponía en el Imperio Británico, Hartley Shawcross fue un abogado que también tenía una trayectoria como director de un amplio rango de corporaciones, incluida la compañía petrolera anglo-holandesa Shell. Había estado implicado en algunos arbitrajes petroleros posteriores a la guerra y le importaba la protección del capital privado extranjero en los nuevos países independientes. Su cohorte, el banquero alemán Hermann Abs, sirvió como ejecutivo de alto rango en el Deutsche Bank y en IG Farben bajo el régimen nazi, fungiendo como funcionario de alto rango en el ministerio de Finanzas del Reich. [17] Como tal, fue responsable de supervisar la confiscación de las propiedades judías y su transferencia a alemanes no-judíos. Después de la guerra, Abs vivió las masivas expropiaciones de propiedad alemana orquestadas por los aliados y el reunificado Deutsche Bank a fines de los años 50. La redacción de un texto conjunto fue muy sincrónica, pues la protección de la inversión extranjera volvía a estar en la agenda en Alemania y los nacionales podían de nuevo comenzar a operar en el extranjero. [18]

A fin de cuentas, su convención fue rechazada por casi todos los países occidentales, pero jugaría un papel clave en modelar el futuro de la protección a la inversión extranjera. Muchos aspectos controvertidos, como el trato justo y equitativo y la expropiación indirecta, pudieron hallar camino a los modernos tratados de libre comercio e inversión. Las reglas meramente procedimentales en la convención modelarían la Convención del CIADI.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), parte del Grupo del Banco Mundial, es el tribunal de arbitraje de disputas inversionistas-Estados más utilizada bajo los tratados de libre comercio e inversión. La convención que gobierna los arbitrajes fue firmada en 1965. [19] Cuatro conferencias regionales se pusieron en marcha durante las discusiones, pero no podían interactuar entre sí. Países de Asia o África, por ejemplo, no tenían conciencia de que hubiera reservas de los demás, lo que sugiere que el Banco Mundial anticipó una potencial oposición.

Aunque el CIADI se creó originalmente para arreglar disputas de contratos, su secretariado empujó a muchos países occidentales a incluir referencias al CIADI en sus tratados de inversión. [20] A lo largo de los años, esto ha sido objeto de mucha controversia por parte de países del Sur y movimientos de la sociedad civil a nivel global. Las críticas incluyen la falta de transparencia de los paneles de arbitraje, la falta de atención a la salud y el medio ambiente, y los sesgos de los juzgadores en favor de los inversionistas. [21] Como resultado, Bolivia y Venezuela se retiraron en 2012.

No obstante, hasta fines de los años ochenta no surgió ninguna disputa inversionista-Estado en los tratados de inversión. Los primeros TBI eran cortos y no contenían cláusulas fuertes. Alemania fue el primer país en firmar algunos tratados después de 1959 pero no incluían mecanismos de arbitraje. El TBI de Indonesia con Holanda fue el primero en mencionar el CIADI en 1968. Pero no fue sino hasta los 1990 que cambió la situación. La retirada del imperio soviético, el triunfo del neoliberalismo y el Consenso de Washington abrió un nuevo mundo para las corporaciones occidentales.

La tercera parte examina cómo es que las prácticas actuales de libre comercio reflejan su legado colonial.

Footnotes:

[1Miles, K., “International investment law: origins, imperialism and conceptualizing the environment”, Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, vol. 21, no. 1, pp. 1-48, 2010.

[2Gong, G., The standard of ’civilization’ in international society, Clarendon Press, 1984.

[3Merrills, J. G. “Francisco de Vitoria and the Spanish conquest of the new world”, Irish Jurist , vol. 3, no. 1, pp. 187–194, 1968.

[4Sornajah, M., Resistance and change in the international law on foreign investment, Cambridge University Press, 2015.

[5"America and West Indies: September 1672", en Sainsbury, N. (ed.), Calendar of state papers colonial, America and West Indies: Volume 7, 1669-1674, pp. 404-417, British History Online, 1889, http://www.british-history.ac.uk/cal-state-papers/colonial/america-west-indies/vol7/pp404-417

[6Sornajah, M., Resistance and change in the international law on foreign investment, Cambridge University Press, 2015

[7Miles, K., “International investment law: origins, imperialism and conceptualizing the environment”, Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, vol. 21, no. 1, pp.1-48, 2010

[8Édits, ordonnances royaux, déclarations et arrêts du Conseil d’État du roi, concernant le Canada, P.E. Desbarats, 1803

[9Miles, K., “International investment law: origins, imperialism and conceptualizing the environment”, Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, vol. 21, no. 1, pp.1-48, 2010

[10Francia usaba la misma estrategia. Un ejemplo común es la llamada Guerra de los Pasteles de 1838. La flota francesa fue enviada a la costa de México y tomó cautivo el importante puerto de Veracruz tras varias quejas de algunos inversionistas franceses en ese país. Unos meses después, se firmó un tratado de paz donde se estipuló que México debía pagar 600 mil pesos en compensación, una enorme suma en esos tiempos, y ambos países iniciaron también las negociaciones para lo que habría de ser un tratado comercial.

[11Subedi, S., International investment law: reconciling policy and principle, Hart Publishing, 2008

[12Sornajah, M., Resistance and change in the international law on foreign investment, Cambridge University Press, 2015

[13La Convención de Nueva York tuvo en un inicio 24 signatarios originales y ahora tiene 168 contrapartes.

[15"Slovak assets seized in dispute between state and Achmea”, The Slovak Spectator, 24 May 2013, https://www.bilaterals.org/?slovak-assets-seized-in-dispute

[16Desde su independencia y hasta la década de 1960s EUA ha firmado muchos tratados de amistad, navegación y comercio. Éstos fueron acuerdos integrales que cubren comercio, inversión propiedad intelectual e incluso derechos humanos, así como arbitrajes de disputas internacionales. Son considerados los antecedentes directos de los tratados bilaterales de inversión.

[17IG Farben produjo Zyklon B, tel gas venenoso utilizado en los campos de extermino nazis. Fue desmantelada después de la Segunda Guerra Mundial dismantled after the Second World War dividiéndola en AGFA, BASF y Bayer.

[18Alschner, W., “Americanization of the BIT universe: the influence of friendship, commerce and navigation (FCN) treaties on modern investment treaty law”, Goettingen Journal of International Law, vol. 5, no. 2, pp. 455-486, 2013; Bonnitcha, J., Poulsen, L., and Waibel, M., The political economy of the investment treaty regime, Oxford University Press, 2017; James, H., The Deutsche Bank and the Nazi economic war against the Jews: the expropriation of Jewish-owned property, Cambridge University Press, 2001

[19Fueron 20 los signatarios originales. Hoy son 153.

[20Sornajah, M., Resistance and change in the international law on foreign investment, Cambridge University Press, 2015; St John, T., “The creation of investor–State arbitration”, in Schultz, T. and Ortino, F., (eds.), The Oxford handbook of international arbitration, Oxford University Press, 2020.

[21Gómez, K., “Latin America and ICSID: David versus Goliath?”, Law And Business Review Of The Americas, vol. 17, no. 2, pp. 195-230, 2011


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