Les traités commerciaux (CETA, MERCOSUR, etc) : une stratégie d’endiguement et d’effacement de la souveraineté judiciaire

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Journal de l’Economie | 18 septembre 2019

Les traités commerciaux (CETA, MERCOSUR, etc) : une stratégie d’endiguement et d’effacement de la souveraineté judiciaire

par Olivier de Maison Rouge
Avocat - Docteur en Droit
Coprésident de la commission Renseignement et sécurité économique de l’ACE

«Il est évident que la mondialisation économique, mais aussi sociale et intellectuelle, formate le droit, non seulement le droit international mais aussi les droits internes » (1)

Ce faisant, en amenant le continent européen à adopter le système juridique anglo-saxon, il nous faut constater que « l’arme du droit est déployée dans la guerre d’influence que les différentes places se livrent pour s’imposer comme le lieu ou la référence incontournables pour faire des affaires » [2].

Le CETA, actuellement en cours de ratification, est à l’image de ces traités commerciaux tels que le TPP, ou encore le TAFTA (ou TTIP) qui résonnent comme un air de libre-échangisme sur un mode sans doute dépassé depuis l’élection de Donald TRUMP, même si la démarche bilatérale n’est pas pour lui déplaire.

Ces traités bilatéraux, qui en réalité traduisent une fois de plus l’effacement d’un droit international expression du « concert des nations », sont précisément élaborés afin de dépasser l’échec désormais patent de l’OMC (et voulu par l’administration TRUMP). Sous Barak OBAMA, les USA avaient saisi l’opportunité de conclure des traités bilatéraux, de manière à substituer l’économie aux pactes de défense militaire [3] .

Ainsi, en Asie, où le Trans Pacific Partnership Agreement (TPP) de septembre 2015 était en partie l’incarnation économique de ce que fut l’ASEAN en matière militaire, et où le TAFTA transatlantique (ou TTIP) serait celle de l’OTAN, permettant de renforcer davantage la prééminence d’un système économique [4] .

TPP, TAFTA, CETA : un contexte d’endiguement, pour mieux assurer un vieux modèle économique

Il s’agit en effet de la nouvelle politique d’endiguement (containment en anglais) non plus politique ou militaire mais économique, où, après avoir verrouillé l’Asie, excluant du TPP la Chine et l’Inde notamment [5], les USA œuvrent à affirmer davantage leur prégnance économique et financière, par voie de standards juridiques et commerciaux imposés, tirant les relations d’affaires à l’Ouest pour mieux détacher l’Europe de ce qui se dessine un peu plus à l’Est.

Cette stratégie est complétée par celle du roll-back actuellement infligé à la Russie. A cet égard, Frédéric FARAH, professeur d’économie (Paris III) estime que le futur traité : « dilue définitivement l’UE dans une vaste zone de libre-échange rendant encore plus difficile tout projet politique européen. J’appelle ça la ruse de l’histoire. » (…). « Il faut bien comprendre que le TAFTA vise à contrer la montée en puissance de la Chine » [6].

Si la France a été assez atone sur la négociation du TAFTA, l’Allemagne a bien avant vu naître des mouvements d’oppositions [7]. La raison portée par les contestataires est la crainte de voir s’aligner les normes en matière d’hygiène alimentaire et d’environnement sur le moins-disant, sujet auquel les écologistes germains sont très sensibles.
Ce qui est décrié est aussi la manière peu démocratique dont la négociation se déroule. Il a fallu faire pression sur la commission européenne pour connaître le contenu du mandat initial ayant conduit aux pourparlers. Les parlementaires français ont accès aux documents de discussion dans des conditions draconiennes, augmentant ce sentiment d’opacité.

Après l’élection de Donald TRUMP, la négociation relative au TAFTA avait été mise entre parenthèses ; toutefois, les discussions semblent avoir depuis lors repris dans la plus grande opacité.

Faute, pour les Etats-Unis d’Amérique, d’avoir su renforcer les liens économiques avec la vieille Europe, Donald TRUMP ayant été davantage occupé à rediscuter l’ALENA (ou NAFTA) à son avantage, le Canada a voulu jouer sa carte et pousser ses intérêts (qui préfigurent souvent ceux de ces voisins américains dans l’histoire du sous-continent Nord-américain). C’est dans ces conditions que le CETA – qui était également un vieux serpent de mer – est réapparu à la surface, afin de rapprocher les deux espaces économiques, sur fond de guerre commerciale engagée entre les USA et la Chine.

La résolution des litiges commerciaux : vers un abandon de souveraineté judiciaire ?

Il est certain qu’un tel acte commercial international, s’il est ratifié, traduit sans doute un nouvel effacement du droit romano germanique au profit du common law anglo-saxon.

Pour s’en convaincre, il convient de revenir sur le mécanisme de règlement des différends, dénommé ISDS (Investor-State Dispute Settlement) qui pourrait être intégré dans le traité.

Il s’agit d’une disposition permettant notamment aux entreprises (définies comme des « investisseurs ») de saisir un tribunal arbitral privé, c’est-à-dire non étatique (siégeant la plupart du temps à Washington, selon la procédure américaine et en langue anglaise) aux fins, notamment, de pouvoir être indemnisées en raison de législations nationales déclarées contraires aux principes du traité de libre-échange consacré par ledit traité.

Il est régulièrement rappelé que sur la base d’un tel fondement, l’ISDS a permis à des entreprises de contester l’augmentation du SMIC en Egypte, la sortie du nucléaire en Allemagne (mais les centrales à charbon – désormais encore plus polluantes - pourraient également être visées), l’interdiction de produits chimiques réputés nocifs pour la santé, ou encore les mentions d’atteintes à la santé portées sur les paquets de cigarettes.

En d’autres termes, et c’est ce qui ne manque pas d’alarmer des opposants sincères au traité, une société commerciale étrangère peut attraire un Etat en vue de voir des lois allant à l’opposé de leurs intérêts économiques être compensées financièrement, voire annulées comme cela a pu se produire par ailleurs. D’aucuns pensent notamment à des lois environnementales, sociales ou au principe de précaution bien que constitutionnel.

C’est un effacement du pouvoir régalien en matière économique, au bénéfice des intérêts privés. On assiste à l’émergence d’une nouvelle puissance émettrice du droit, dotée de pouvoirs juridictionnels, et à l’origine d’une jurisprudence se fondant sur les questions de santé publiques, environnementale, etc, guidée par des intérêts mercantiles.

Ce faisant, les arbitres jugeraient non pas en regard de l’intérêt général, ni de l’ordre public, qui prévaut en droit européen, mais selon les avantages commerciaux prétendument bridés par des textes législatifs souverains.

L’Europe étant désormais liée par le CETA (accord de libre-échange conclu entre le Canada et l’Union Européenne), nous avons étudié plus précisément le mode de règlement des différends prévu par ce traité.

Le CETA prévoit un « groupe spécial d’arbitrage » composé de 3 arbitres (article 29.7), chargé d’examiner les recours qui lui sont soumis et de statuer sur la compatibilité de la mesure (loi d’un état) avec les dispositions du traité (annexe 29 A – 8 a). Sauf accord entre les parties, si la partie qui saisit le groupe d’arbitrage est le Canada, le siège de la juridiction sera Bruxelles et inversement à Ottawa si l’Union Européenne est la partie demanderesse.

Signalons pour finir que lors de la renégociation de l’ALENA, Donald TRUMP avait voulu purger le traité Nord-américain de la clause ISDS, sur laquelle le Canada n’a pas cédé. Cela démontre un attachement autant économique que politique à un tel mode de résolution des litiges commerciaux, avec les conséquences ci-dessus exposées e, matière de suprématie judiciaire.

Les traités commerciaux (CETA, MERCOSUR, etc) : une stratégie d’endiguement et d’effacement de la souveraineté judiciaire
Par Olivier de MAISON ROUGE

[1] du MARAIS Bertrand, « Guerre du droit, Paris brûle-t-il ? », in l’ENA horslesmurs, octobre 2014, n°445
[2] du MARAIS Bertrand, Ibid
[3] Cf, F. MUNIER, « Les traités bilatéraux américains, l’autre voie de la puissance », in Conflits, n°7, octobre novembre décembre 2015
[4] « Dossier : le Traité transatlantique, un piège ? » In Lettre Prometheus, juillet 2015
[5] Depuis lors, le TTP a été dénoncé par Donald TRUMP, lequel, en businessman, privilégie les relations bilatérales
[6] In Libération, entretien, 25 avril 2016
[7] http://www.infoguerre.fr/culture-et-influence/pourquoi-la-campagne-anti-ttip-est-elle-plus-efficace-en-allemagne-quen-france-5748